在法学经典中感悟“两造抗辩”的奥妙(1)

　为了保持思考的独立性，当然也是出于“兼听则明”的谨慎，我一般喜欢同时阅读论战双方的代表作，或者把采取不同观点和方法的著作反复对照。这里就简单介绍若干给我留下过较深印象的唱“对台戏”、打“笔墨官司”的法学专业书籍吧。

　　［学案之一］ 共识模式 vs. 对抗模式

　　在就读北京大学法律学系期间的1981年，我曾经写过一篇批判维辛斯基理论的文章，对他以统治阶级的意志和国家暴力作为本质因素来定义法律的经典性观点提出质疑。后来沿着这样的思路去广泛涉猎各种文献，我发现有两种大相径庭的学说谱系，对从别的视角进一步探讨法律秩序的本质非常有参考价值。一种是苏维埃早期的法理学者帕舒卡尼斯（Evgenii B. Pashukanis）在《法的一般理论与马克思主义》（1924年）中提出来的。这本书的作者承认法的主观性是第一位的、客观性是第二位的，但是他认为法律体系中反映的意志是一种交换关系、互惠性以及合作，在历史上和现实中法律行为的概念都是从契约中生长出来的。显然，帕舒卡尼斯是从私法和共识的角度（这与马克思的社会纠纷模式以及阶级斗争观有本质性区别）来理解法的本质，特别强调主体的权利诉求与商品的价值交换之间的对应。与帕舒卡尼斯有些相似之处的是美国的著名法哲学家富勒（Lon L. Fuller）和法社会学家塞尔兹尼克（Philip Selznick），他们也都着眼于法的共识模式。但富勒认为作为秩序黄金律的并不是契约之锁，而是无所不在的互惠性纽带；显然他把社会交换与商品交换都纳入共识的视野之内。塞尔兹尼克则更强调在私域正义中的协调行动、即合作这个侧面。

　　另一种学说是十九世纪后期德国罗马法专家耶林（Rudolf von Jhering）的不朽名篇《为权利而斗争》（1872年）所展示的立场。他关于法律秩序的认识在从“概念计算”转向“目的思维”（标志这种学术转折的是他的一句流行当时的警句：“目的才是所有法律的创造者”）之后，自觉地把法律当作对抗侵权的手段。在这本出乎意外的畅销小册子中，他更进一步地明确指出法律的生命力在于斗争――包括各国公民的斗争、国家权力的斗争、不同阶层的斗争、个人之间的斗争，并且提出了“斗争里面出法权”这样响亮的口号。当然，这里所说的斗争都是指依法抗争，特别是围绕审判的市民运动，并非“造反有理”以及破坏秩序的解构。他认为公民只有通过依法抗争才能真正维护自己的权利和社会的稳定，因此维权行为实际上也是公民应该履行的一种义务。在某种程度上，也不妨说耶林就是维权运动的鼻祖之一。当然也有人批评耶林的斗争说，认为这归根结底还是一种强者的逻辑，是要把实力竞争作为伦理性人格的基础。按照这本书给出的定义，所谓权利就是法律保护的利益。由此可以推论，在耶林看来，法律本身不在社会交换关系的范畴之中（公法的视点），国家应该是作为公民保护者和权利赋予者而存在的中立的第三者（仲裁的视点）。

　　［学案之二］ 纯粹规范 vs. 复杂规范

　　与维辛斯基的实证主义法学根本不同但却存在相通之处的是凯尔森（Hans Kelsen）关于国家与法的规范主义理论。两者同样都把价值正当性（legitimacy）的问题排除在法学考察的范围之外，并且重视强制，但是，凯尔森断然拒绝把统治阶级的意志本身作为法的本质，而提出了作为理论意义上的宪法的“根本规范”（不等于实证意义上的宪法）的概念，用以限制统治阶级的意志。凯尔森也反对施密特（Carl Schmitt）式的政治决断主义以及其他各种形态的主权者的恣意来打破日常规范秩序的平稳。他所描绘的以根本规范为顶点的金字塔型法律秩序图像，在《纯粹法学》这本专著中展现得最充分、最典型。

　　与凯尔森的纯粹法学体系形成鲜明对照的是哈耶克（Friedrich A. von Hayek）的《自由秩序原理》（1960年）。如果说凯尔森追求的是秩序的单纯系统，那么哈耶克则是在追求关于自由之法的某种复杂系统（他本人也明确地指出了这一特征）。如果说凯尔森倾向于决定论，那么哈耶克则偏好偶然性以及渐进的生成和演变过程――这种思路可以曲折通向埃利希（Eugen Ehrlich）的“活法（living law）”论以及自由法学。根据我的理解，哈耶克虽然采取自由至上主义的立场，但他所提倡的“自生秩序”概念却带有社会有机体论的色彩，很接近萨维尼（Friedrich K. von Savigny）的民族精神论和历史法学的观察，与契约自由、个人选择自由其实倒未必能融洽无碍。关于法律秩序与自由之间的关系，哈耶克给出了五个条件，即：（1）自由的价值高于一切、（2）真正的自由以法治为前提、（3）人类自始就无往不在法律规范之中、（4）并非所有的法律秩序都等于自由的法治、（5）人们不能以正当性为由而不服从法律规范。但是，稍加推敲就可以发现，这五个条件是根本无法同时满足的。所以哈耶克必须把时间之维导入进来，强调个人之间的互动以及心智与文化之间的互动过程中的试错和进化。这种动态在整体上没有目的性，也无所谓同意不同意，一切归结于主观主义的价值――关于人生之善的判断。我看这倒很像谢灵运所描绘的那种意境：“道存一致，故异代通晖；德合众妙，故殊方齐轨”，不是吗？

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