论《合同法》预期违约制度的缺陷(1)(2)
2016-04-18 01:20
导读：三、默示预期违约与不安抗辩权 不安抗辩权是指双务合同成立以后,有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难为对待给付时,在对方当
三、默示预期违约与不安抗辩权
不安抗辩权是指双务合同成立以后,有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难为对待给付时,在对方当事人未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利｡不安抗辩权是大陆法系的特有制度,其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性｡《德国民法典》第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于定约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付｡”我国《合同法》借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度,又吸收了英美法系中默示预期违约的规定｡《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”;第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方｡对方提供适当担保时,应当恢复履行｡中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同｡”
从以上对不安抗辩权的介绍可知,不安抗辩权与英美法上的默示预期违约有共同之处,即两者都在定约后履行前,一方发现另一方有不能履行之风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行担保,方可停止中止的效力,继续履约［1］｡所以,不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能,但二者又有很大区别:
第一,前提条件不同｡不安抗辩权行使的前提条件是当事人之间的债务履行时间有先后之别｡而预期违约则无此条件限制｡
第二,两者依据的原因不同｡不安抗辩权适用的条件为上述《合同法》第68条规定的四种情形;而预期违约则不限于此｡
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） 从二者的区别可知,默示预期违约的适用范围大于不安抗辩权,因此可以说,默示预期违约包括不安抗辩权,且完全可以将不安抗辩权放入预期违约之中,以默示预期违约取而代之｡况且我国现行对预期违约和不安抗辩权的规定,在适用上极易产生混乱,例如,第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”(预期违约的规定)和第68条规定一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”(不安抗辩权的规定)｡我们是否可以将“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此,恐怕我们的立法者们也是难以回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生重叠,当出现一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”的情形时,我们是适用第68条的不安抗辩权,还是适用第108条的预期违约呢?这给法律适用造成了很大的混乱｡因此,笔者赞同用默示预期违约代替不安抗辩权,并将明示预期违约中的“一方以自己的行为表明不履行义务”回归到默示预期违约的规定中｡
或许有人会指出,预期违约与不安抗辩权还存在一个很大的区别:是否以过错为构成要件,即不安抗辩权无须对方主观上有过错;而预期违约则要求主观是有过错的｡笔者认为,这只不过是英美法上预期违约与大陆法上不安抗辩权的不同点｡我国原来则全无这两种制度的存在,现《合同法》进行吸收借鉴应是有选择､有针对性的,并对其加工创造使之更加完善,因此,我们用默示预期违约取代不安抗辩权的同时,保留不安抗辩权中的有益成分对默示预期违约加以完善｡其实这样的立法例已经存在,美国《统一商法典》第2-609条和美国《合同法重述》(第二版)第215条以及《国际商事合同通则》第7.3.4条都是实例［2］｡
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参考文献:
［1］ 张谷.预期违约与不安抗辩权之比较［J］.
法学,1993(4).
［2］ 金锦萍.具体制度构建的比较研究［J］.中外法学,2003(5).
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