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卡多佐的实用主义法律思想述评(1)

2016-04-22 01:01 [摘 要]卡多佐的法律思想属于实用主义法学，其最大特点是注重实用，强调法律的社会目的和社会效果，反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。他认为，裁判方法有四种，即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发，卡多佐赞成法官造法，但认为它只是例外；赞成司法审查，但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。
[关键词]卡多佐；实用主义；实用主义法学；判决方法

本杰明内森卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一，他的法律思想体现在其著作——《司法过程的性质》、《法律的增长 法律科学的悖论》以及其一系列司法意见书中。随着我国法治理论与实践的发展以及司法改革的不断深入，司法层面的科学（理论）与技术（艺术）逐渐引起我国法律工作者越来越广泛的关注，在这种理论与实践背景下研究卡多佐的法律思想是有其积极的理论和实践意义的——毕竟，他是把法官如何造法、如何判案，并暗示其他法官为何会这样做等情事告诉我们的第一位现代法官——“而我们如果对任何事物，对政治或其他问题，追溯其原始而明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。”[1] 
一、卡多佐法律思想的来源：实用主义与实用主义法学
（一）实用主义
按照学界的通常看法，卡多佐的法律思想属于实用主义法律思想，其哲学基础就是实用主义。实用主义是美国土壤上生长出来的一个哲学流派，它于19世纪70年代在美国露头，其创始人是美国哲学家皮尔士。到19世纪末20世纪初，通过詹姆斯和杜威等人的活动，实用主义发展成为美国影响最大的哲学流派。20世纪40年代以前，实用主义在美国哲学中一直占据主导地位，甚至被视为美国的半官方哲学。实用主义并不限于自称是实用主义的哲学家，它是一个极其多样的传统，而不是某个单一、融贯的思想流派[2]，它最大的特点是重行动反空谈，重效用反虚夸，主张探索、求实、进取；倡导人道主义和乐观、冒险精神[3]。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
实用主义法学泛指以实用主义哲学作为其哲学基础的法学流派，它并不是指一个独立的学派，美国社会学法学和现实主义法学均属于这一类[4]。在美国，首先将实用主义哲学应用于法学的是美国著名法学家、法官霍姆斯，他曾提出一个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在写于1897年的《法律之路》中，霍姆斯写道：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[5]这一关于社会利益与先例的逻辑推演的深刻洞见对卡多佐的影响很大。美国实用主义法学的另一个代表人物是律师约翰奇普曼格雷。在长期的法律生涯中，格雷意识到法官判案时扮演着政策制定者的角色，他竭力主张，法院的职责就是造法。格雷阐述了司法裁决的三种方法，即历史方法、系统方法和分析方法或理论方法。此外，他还考察了法院从中吸取规则的五种渊源：立法机关的制定法、司法先例、专家意见、习俗以及道德原则（包括公共政策）[6]。格雷对卡多佐形成其法律思想的影响是重大的。再一位对卡多佐有着重大影响的法学家是著名法学家罗斯科庞德，他是实用主义法学又一位代表人物。庞德带头致力于更新法律，以适应当时美国翻天覆地的变化，致力于通过“社会学法律学”鼓励在法律领域运用实用主义。从实用主义出发，他强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工程，是社会控制工具之一或首要工具，其任务在于调整各种相互冲突的利益；二十世纪的法律是法律社会化的阶段，法律不仅应当保护个人利益，而且更应强调保护社会利益[7]。正是从这三位实用主义法学家身上，卡多佐吸取了注重实用之精神的养分，逐渐形成了他自己的司法哲学。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
二、法官如何判决
在其代表作《司法过程的性质》中，卡多佐认为法官在判案时有双重任务：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，确定该原则将要运行和发展的道路或方向。第一个任务是每位法官在每个案件中都会碰到的问题，但在绝大多数案件中，第二个任务是法官所不常遇见的。正是由于法官在不同案件中具体任务存在差异，决定了案件有四种裁决方法，即逻辑推理（卡多佐称之为类推规则或哲学方法）、演化方法、传统方法以及社会学方法。
（一）哲学方法（逻辑方法）
法官处理案件的一个重要任务是找到适用于该案的法律，那么，法官从哪里去找这些法律呢？卡多佐认为，如果适合此案的规则是由宪法或制定法所提供，法官就应该服从该法律，并且宪法是高于制定法的；但是，当宪法和制定法的含义不是十分清晰、明确时，就还有一个解释的问题，即如何寻找和确定立法者心目中的含义。关于法解释，有学者认为它的核心是“法解释的客观性（科学性）问题”。这一命题又包括三个子论题，其一是法解释究竟是否、其次在多大程度上混入价值判断？对此若回答说不混入价值判断，问题就简单了，假使不是这样，则涉及第二个论题：法解释的过程中价值判断的混入，究竟是否、其次在多大程度上将损害法解释结果的客观性？对此若作肯定回答，就称之为主观说，作否定回答者则称为客观说。若采主观说就要求我们进一步考察第三论题，即“法解释中掺杂一点主观要素的事态，究竟能否作为正常的事态被正当化，或者作为不受欢迎的病态事理而被克服？”[8]一般而言，近现代多数法学流派包括实用主义法学都认为法解释是带有价值判断的。 至于价值判断的混入是否会导致主观性，学者们存在较多分歧，大致可划分为两派，一派是客观说，此说主张并非百分之百的法解释都是客观的，只是具备一定条件的解释，例如，符合历史进步方向的解释是客观、正确的，这一派学者多通过坚持历史学的、社会学的实施的纯粹实事求是的研究来保证法解释的客观性。主观说与客观说相同点在于，都承认法解释学对于社会科学研究的依存度愈高其自身的客观性也就愈高，二者的区别在于，客观说认为依靠这一方法克服法解释的主观性是可能的，与之相反，主观说则认为这一方法无论如何彻底仍将有不能除去的主观要素存在。

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卡多佐坚持实用主义的进路，在法解释问题上，他认为，在探求制定法的含义时，法官必须做的并不是确定当年立法机关对某个问题是如何想的，而是要猜测对立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，要重视法律文字和法律精神之间的反差。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，必须提供制定法中被忽略的因素，纠正不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”对于不同法律领域中的法律解释问题，卡多佐认为：首先，在宪法中，自由决定的方法是占主导地位的方法，宪法的巨大概括性使之具有一种随时代而变化的内容和意义，解释不再仅仅是如何确定立法者的含义和意图的问题，解释应对宪法进行补充，填补其空缺。至于其他案件，法官解释时主观因素所起的作用要小些，但二者只是程度不同罢了，在本质上并无区别。作为实用主义法学者，卡多佐在简易案件中是形式主义者、概念论者，要求严格遵循先例或制定法；而在疑难案件中他却是现实主义者、自由法论者，坚持法律解释（法律推理）的实践性，认为法律推理在经过逻辑推导之后，其结论要经常地用社会的现实情况加以检验和考量，这些现实的标准包括以下几种评价标准：矫正正义的要求、对“常识”的考虑、以及对公共政策的考虑[9]。
（二）其他方法
在为逻辑方法设定首要地位以后，卡多佐又承认，逻辑方法不可走得太远，有时严格遵守逻辑却出现了令人莫衷一是、但却合乎逻辑的情形。此时，法官就应当抛弃逻辑方法，而尊重历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对他对法律的总体精神半带直观的领悟。逻辑方法是一种纯粹的理性尝试，而历史方法是追本溯源，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫道路。卡多佐以不动产法，尤其是土地租赁制度为例，认为“在这些问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑。……某些土地法的概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。”他引用梅兰特的话说，“我们已经埋葬了这些诉讼形式，但它们仍然从坟墓中支配着我们” [10]。不过，卡多佐认为，历史方法也是有限的，它只能适用于那些具有独特的历史发展轨迹的法律概念的案件。
如果按照历史和哲学方法仍不能确定案件的判决理由，就可以考虑习惯或传统方法。但卡多佐认为，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了，近年来，我们寻求习惯，很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何使用某些既定的规则。因此，不能认为习俗当然具有法律效力，除非已被纳入法典之中。

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