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论我国缔约过失责任制度的完善(1)

2016-04-20 01:06 论我国缔约过失责任制度的完善
作者 浙江圣文律师事务所 王建根律师
【摘要】自1861年伟大的德国法学家耶林提出缔约过失理论，在大陆法系和英美法系国家产生巨大影响。当今世界，缔约过失责任和适用范围已远远超过耶林提出缔约过失理论时的界定。其适用范围应包括合同成立前，合同无效，合同被撤销，合同有效等。我国合同法颁布以前没有明确的缔约过失责任制度，通过合同法的立法，借鉴了这一理论，规定了四种缔约过失责任情形，但不足之处是明显的。主要存在缔约过失责任尚没有以民法规则确立完整的制度，同时目前的法律规定含义不清，赔偿范围和举证责任不明等等。因此，建立完备的缔约过失责任制度，完善我国的民法规则体系，有利于缔约过失责任制度的适用。文章对如何完善我国的缔约过失责任作了尝试性的思考。
【关键词】缔约过失责任 法定类型 体系构建。

一，    缔约过失责任在各国立法中的发展。
缔约过失责任在民法中发展较晚。有人认为罗马法就出现了缔约过程中应当互相尽到注意的义务。但是，这并非是完整的缔约过失理论。
直到1861年，德国法学家耶林（Rudolf v.J hering）提出了缔约过失理论。耶林在其主编的《耶林学说年报》第4卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》。耶林指出：“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系也包括在内。”其理论提出了当事人在合同订立阶段就应互相主意和照顾。导致合同无效的有过错的一方，应对无过错的另一方因为信赖合同的效力所造成的损害负赔偿责任。在《德国民法典》的起草过程中，起草人并没有完全接受缔约过失理论，但是，在法典许多条文中，作出了对受害人信赖利益保护的规定。比如错误的撤销、无权代理、自始客观不能情况下，应当保护相对受害人的信赖利益损失。作为缔约过失责任的发源地，在今天的德国合同有效场合的缔约过失成为了通说见解。
法国引进和发展了耶林的学说。希腊和意大利民法典均明确采纳了缔约过失理论。
在英美法中，虽没有缔约过失的概念，但是，英美法历来注重保护信赖利益，所谓信赖利益，是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价和费用。法院在裁判中，充分要求当事人形成合理的信赖，而不考虑当事人间是否存在足够的对价。此外，英美法中，合同的内容包括默示条款，违反默示条款义务也应负赔偿。这些都包括了大陆法缔约过失责任适用的一些情况。
今天，缔约过失责任和适用范围已远远超过耶林提出缔约过失理论时的界定。
二，    我国法律规定的缔约过失责任制度存在的问题。
我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”原《经济合同法》对此也有类似规定。该条就是对缔约过失责任的规定。但是，作为一项制度的真正确立，是《合同法》第42条的规定。
1999年《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任的法定类型，主要有：（1），假借订立合同，恶意进行磋商；（2），故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3），泄露或者不正当地使用商业秘密；（4），有其他违背诚实信用原则的行为。
《合同法》第三章关于“合同的效力”第52条、54条、第58条规定了合同的无效和可撤销，是对缔约过失责任的较为详尽的规定。
显然，《合同法》颁布以前的法律对缔约过失责任的规定是粗略的，且只作了抽象的一般表述，这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧义。我国法律关于缔约过失责任的规定，目前主要在《合同法》中，但是，缔约过失责任是一项独立的债权请求权，和合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利和无因管理的请求权一起构成了完整的债权请求权体系。因此，缔约过失责任作为一项制度，其体系应该完整的规定在民法领域内。同时，我国《合同法》关于缔约过失责任的法定类型范围过窄，且赔偿范围很笼统，仅仅表述为责任人应当承担损害赔偿责任，至于应当赔偿实际损失还是赔偿信赖利益，还是赔偿期待利益非常不明确。这就给司法实践带来了许多困难，可操作性差。目前，全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释，从而导致司法实践中法官面对问题时无所适从，其结果只能由法官自由裁量，常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决的后果相差十分悬殊，这样既有损法律的尊严，有不利于保护当事人的利益。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
三，    对我国关于缔约过失责任体系构建的设想。
（一），加快民事立法，使缔约过失责任真正成为不可或缺的民事法律制度之一。
由于缔约过失责任的理论基础是债权请求权，其权利性质决定了和物权请求权、继承法上请求权、亲属法上请求权等同属于民事法律规范。民法规则体系化必然要求缔约过失责任制度的完善。传统的关于缔约过失责任请求权基础的不同学说，主要包括侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚信原则说。在立法过程中，通过对这些学说的解释、评价和补充，确立缔约过失责任在民事实体法上的基本原则。
笔者赞同的是诚信原则作为缔约过失责任的请求权基础。这是因为，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都非常重视诚实信用原则在调整民事关系中的独特作用。诚实信用原则也是民法的基本原则之一。依据诚实信用原则，要求从事缔约谈判的的各方当事人应当充分尽到必要的注意义务。只有依据诚信原则才能有信赖利益，而对信赖利益的保护是缔约过失责任的根本出发点。可见诚信原则在缔约过程中的基础性。我国《合同法》对缔约过失责任确立的原则也是诚实信用原则，这与我国民事立法的基本精神是一致的。
（二），对缔约过失责任以法定义，结束学者对于缔约过失责任概念的争论
时代，以明确对缔约过失责任的认定。
纵观《民法通则》和《合同法》，我国法律对于缔约过失责任的概念没有明确规定。根据王利明教授的解释：“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。”而台湾梅仲协将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约之点不合意者，则应负缔约过失责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，应请求相对人赔偿其消极利益，而且于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”这都是学者的解释，且含义均有所不同。 同时，《合同法》也只规定缔约过失责任是在合同订立过程中产生的损害赔偿责任，但是，根据缔约过失责任理论的发展，缔约过失责任不应只发生于合同的缔结阶段，而且还应当包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下。还应当扩宽到合同有效的情形。这是我国法律目前尚没有规定的。但笔者认为，只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。因此，在合同有效但违背附随义务、可撤销合同被变更、撤销权消灭致合同完全有效等情况下适用缔约过失责任，有利于保护当事人利益。
笔者认为，我国法律应当对缔约过失责任这一专门性法律术语作出直接规定，同时，应结合学者倡导和发展的学说，剖析缔约过失的本质内涵，统一缔约过失的含义。

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