论我国缔约过失责任制度的完善(1)(2)
2016-04-20 01:06
导读：（三），通过立法丰富缔约过失责任的类型。 我国现在《合同法》所规定的法定类型已不能满足和解决实务中的其他因缔约过失所造成的损害赔偿问题。
（三），通过立法丰富缔约过失责任的类型。
我国现在《合同法》所规定的法定类型已不能满足和解决实务中的其他因缔约过失所造成的损害赔偿问题。笔者认为，应当根据缔约过失责任的构成要件出发，既要作一般性规定，又要有缔约过失责任的祥态，这样有利于司法实践的操作。基本上可以从以下几个方面考虑。
1，关于合同不成立时的缔约过失责任。主要应包括现有《合同法》第42条、第43条规定的法定类型。此外，还应包括：（1），要约人擅自撤销要约或承诺的。《合同法》第19天规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。因此要约人撤销了不得撤销的要约会使受要约人损失，故应承担缔约过失责任。（2），违反附随义务的。除了《合同法》第43条规定的未尽保密义务的情形以外，如缔约过程中有未尽告知、通知、保护义务造成对方当事人损失的，应承担缔约过失责任。（3），违反初步协议的。当事人在订立正式合同前，已经就主要条款达成协议，但双方没有以法律规定的或者双方约定的形式确认的，尽管合同尚未成立，但双方已经建立信赖关系，如果一方破坏了这种关系致使契约不成立，应承担缔约过失责任。（4），给付自始不能和客观履行不能的。
2，关于合同效力缺失时的缔约过失责任。主要包括：（1），合同无效或被撤销时的缔约过失责任。（2），合同效力待定的缔约过失责任。这种情况指的是当无民事行为能力人或者限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人与他人订立合同时，若相对方为善意，应赔偿善意相对方信赖利益损失。
3，关于合同成立但尚未生效时，因一方当事人违反诚信义务而致他方遭受损失时的缔约过失责任。这种情形主要指的是附生效期限或附生效条件的合同，在合同成立但期限界至前或条件成就前，一方当事人擅自撤销要约或承诺，受害方可请求其承担缔约过失责任。
4，关于合同有效条件下的缔约过失责任。包括自始有效的和补正有效的合同，内容十分确定的有效合同和内容不十分确定的有效合同。比如有效合同的缔约一方在缔约过程中的损失（如额外的缔约费用、准备履约的费用）并不一定导致缔约另一方得利，或者，得利与受损并不相当。因此，此种情况下，运用缔约过失责任是最合理的做法。
（四），对缔约过失责任的赔偿范围作出明确规定。
我国《合同法》没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定。学者也有不同的解释。王利明教授认为，在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失，直接损失就是指因为信赖合同的的成立和生效所支出的各种费用。王利明教授的观点是机会损失等间接损失不应当包括在信赖利益的范围内。而
武汉大学余延满教授认为，因缔约过失造成的损失是信赖利益损失，主要包括订约费用、履约费用、受害人失去上述费用所失去的利息、合理的间接损失。
传统的合同法理论认为，缔约过失责任以信赖利益损失作为赔偿范围，而违约责任以期待利益损失作为赔偿范围。但是，笔者认为，期待利益是指合同圆满履行完毕后，当事人可以获得的利益。对期待利益赔偿可使信赖的一方当事人利益最大限度地获得满足。诚信义务是缔约过程的法定义务，因此，以不超过期待利益作为信赖利益损失范围，更能保护善意一方当事人。事实上，对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高赔偿，英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的。美国富勒教授在他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》中提出，如果原告给予被告允诺的信赖，而改变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么被告就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损失。富勒教授认为信赖利益可以分为两类，一是必要信赖利益，是原告通过合同可获得好处的“代价”。二是附带信赖利益，是自然而然产生的，可以从合同中预想得到，不能够被看成是被告履行的代价。应当根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为最高的赔偿限额。显然，按照福勒教授的观点，信赖利益是以期待利益损失为赔偿限额的。
本文来自中国科教评价网 而在大陆法系，德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应不超过履行利益。如德国民法典第112条对撤销意思表示人的损害赔偿作了限制，规定：“赔偿数额为不得超过另一方或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。第179条规定在无权代理情况下的赔偿数额另一方当事人在合同有效时可得到的数额。
笔者认为，以期待利益作为缔约过失责任信赖利益损失的最高限额，不会将缔约过失责任混同为违约责任。两者的区别是明显的。
因此，法律不应使用损害赔偿这样含糊的规定，信赖利益的范围必须确定，这样才能更好的保护当事人的利益。
（五），对举证责任作出规定。
关于举证责任，应以公平和诚信原则为基础合理分配。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。但笔者认为，缔约中的损害存在着种种复杂情况，有时由受害人举证行为人的主观过错存在着比较大的困难。因此，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。缔约过失责任以过错责任为归责原则，法律应当规定，在一些特殊情况下，适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。例如，假借订立合同、恶意进行磋商的缔约过失责任，未尽必要的保护义务致相对方人身损害的缔约过失责任等。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己无过错。
（六），立法应明确缔约过失责任在和侵权行为责任、违约责任发生竞合的情况下如何处理。
在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常有多重性质，符合合同法和侵权行为法中的不同构成要件。同时现代立法也体现了侵权行为法和契约法的不断渗透的趋势。因此，实践中缔约过失责任与侵权责任在一定条件下可能发生竞合。如未尽必要的保护义务致相对方人身损害的缔约过失责任情形，比如消费者在商场购物，在观看样品演示过程中被爆炸的样品损害身体，消费者不仅可以要求商家承担缔约过失责任，也可以要求商家或产品制造商承担侵权行为责任。当然，对于合同无效或被撤销，以及无权代理等合同效力待定的缔约过失责任，这存在缔约过失责任和违约责任竞合的情况，也应当允许当事人做出选择。
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我国《合同法》对于违约责任和侵权行为责任竞合的情况允许当事人在行使请求权时作出选择，因此，缔约过失责任作为独立的债权请求权，在与违约责任和侵权行为责任发生竞合的情况下，法律也应当允许当事人作出选择。
【主要参考文献】
王利明著 《违约责任论》。
中国政法大学出版社2003年1月修订版。
余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版。
最高人民法院经济审判庭编著《合同法释解与适用》，新华出版社1999年4月第一版。
吕巧珍《福勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究》。
熊玲《浅议缔约过失责任在我国的认定与适用》，法制与社会2007年2月。
周立群《我国缔约过失责任立法的不足和完善》，文史博览(理论)2008年3月。
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