作为实践理性的法律(1)网

【摘要】
    理性是法理学的永恒主题。现代法理学的理性话语经历了从“理性法”向“法律理性”的转向，这实际上是法理学从理论理性向实践理性的转向。法律与实践理性的关系体现为“法律是实践理性的体现”、“法律是行为的正当理由”、“法律是实践性信息”等命题。同时，作为实践理性的法律也具有客观性，其客观性基础在于实践商谈。
【关键词】理性；理性法；实践理性

　　为法律寻求一个客观的依据是法理学的重要旨趣，理性则是法理学的永恒主题。19世纪以前，人类总是试图在理性的基础上建立人类的法律大厦。后现代主义思潮兴起之后，法律与理性的关系也一直受到法学家们瞩目。因此，研究法律与理性的关系在今天仍然不失其重要意义。　

　　一、法理学理性话语的转换　

　　20世纪法理学领域的理性话语经历了从理论理性到实践理性的转换，法理学从自然法学时期对理性法（rational law）的追求，转变为对法律理性（legal reason)的仰赖。　

　　19世纪以前，法哲学在法律与理性关系问题上的立场体现在法理学对理性法的追求之中。在“理性法”这一术语中，“理性的（rational）被用来指某种认识或判断符合事物的本质、符合整体与个别的必然联系。相应的，理性是指人类根据事物和世界的本质联系推导出具有绝对约束力的法则或法律的能力。在自然法学说中，理性体现为从某个基础性原则开始演绎出一个内在和谐一致的规则体系的能力； 这一规则体系由于是从某种正义原则或道德原则出发通过演绎得到的结果，因而也符合正义原则的要求。　

　　“理性法”或“正确法”的观念在古希腊、古罗马时期就根深蒂固，到近代以后，在理性主义影响下更达到登峰造极的程度。洛克认为道德和政治观念可以像“三角形三个角等于两个直角那样无可争辩”，斯宾诺莎的“几何学的伦理学”也是如此。[1]在理性主义看来，理性与绝对知识相等同，理性使人类具有发现绝对知识的独特能力，使人类可以将这些知识用于实践。这一时期的法哲学家们也满怀信心地努力构造理性法的大厦，试图一劳永逸地解决立法问题。其中的典型代表当属沃尔夫，他从普遍的人性出发推导出了他的理性法大厦，其中的每个自然法命题都是从各种终极性的高级概念出发，经过最严密的推理程序推导得来，符合逻辑一致性的要求，能达到几何学的严密性。[2]总的来说，不同时代的理性法都共享着以下特征：第一，理性法的基础是建立在某种理性权威的基础之上。在这里，理性可以是自然理性、神的理性或者人的理性，而近代理性法则以人的理性为基础；第二，理性法的获得方法是逻辑演绎，整个体系中的所有命题都是从几个被认为不言自明的公理那里推导出来的；第三，理性法规则之所以被认为具有正当性，是因为它们的内容被涵摄在几个简单的公理之中，在具有逻辑一致性的同时也具有实质正当性。　

　　19 世纪，自然法在历史法学和分析法学的批判下走向没落，与自然法思想相联系的理性法传统也走向终结。欧洲大陆和英美的法理学无不受此影响，20世纪欧洲大陆的利益法学、自由法学，美国的现实主义法学、经济分析法学和批判法学都彻底抛弃了理性法传统。英国的新分析法学也同样如此。[17]虽然自然法学在第二次世界大战之后开始复兴，但新自然法学也不再以构建理性法体系为己任，富勒、德沃金和菲尼斯的理论中都难觅“理性法”的踪影。相反，我们在菲尼斯那里却可以看到实践理性的印迹。[18]　

　　理性法传统的终结并不意味着理性从法理学领域隐退。法理学不再坚持宇宙知识体系和人类社会行为规范体系的统一，但仍然坚持法律与人的理性之间的紧密关联。这一阶段的思想转变体现在法理学转而重视“法律理性”(legal reason），这一术语强调的是法律领域的理性具有异于科学理性的特殊性。与人类在数学、逻辑、科学等领域中所使用的理性不同，法律理性是法律职业者在法律实践中所使用的理性。前者是“理论理性”，它是人类洞察事物本质和逻辑推理的能力；借助于理论理性，“基本的真理被直觉地加以把握。这些基本的真理是全部派生事实的原因或‘根据’。”[3]后者则是“实践理性”，是一种根植于实践的经验和智慧，主要适用于行为选择领域。它涉及到指导行为的各种形式的理由，是指人在不同环境下依据行为理由进行判断和选择进而有意识地采取行为的能力。[4]在此，主体根据自己的观点、价值所进行的判断与选择属于实践推理的范畴，不同于纯粹形式的逻辑推理。实践理性的这些一般规定性同样适用于法律这一实践领域。在立法活动中，法律规则体系不是从某些公理性原则出发进行的逻辑推理的结果；在司法活动中，司法决定也不能纯粹从先定的规则之中演绎而出。一切法律活动实际上都是以法律和其他实践性信息为依据进行价值判断与行为选择的过程。　

　　实践理性话语在法理学领域的兴起是对人类法治实践所遭遇的双重挑战的回应。一方面，它是对基础主义的反动。基础主义认为人类可以为法律找到一个牢靠的价值基础：立法者可以像自然科学家一样从一些事先设定的公理出发通过逻辑演绎获得正确法，这样，从少数公理性原则那里就可以推演出整个法律规则体系；法官同样也可以采用逻辑方法从法律规则推演出司法判决，从而排除法官个人的偏好。实践理性的倡导者反对上述观点，认为法律现象复杂得多，法律决策者需要在多个相竞争的目标之间进行选择，需要判断或者实践智慧。另一方面，实践理性法律观是对法律现实主义的怀疑论的反动。怀疑论者对法治可行性的质疑激起了现代法治理论研究者的强烈反弹，他们力图开辟一条新的研究进路，使法律决策行为具有政治上的可靠性。由此，法理学领域的实践理性运动在这两种思潮的推动下得到了发展。[5]　

　　二、“作为实践理性的法律”的内涵分析　

　　从哈特开始，以实践理性来看待法律现象就成为西方法理学的重要进路。拉兹、麦考密克这两位新分析法学后继者是如此，波斯纳是如此，新自然法学的代表人物之一菲尼斯也是如此。尽管这几位学者都从实践哲学的角度来分析法律现象，在实践理性的基础上建立了各自的法理学理论，但他们的实践理性法律观是不同的。例如，在哈特、拉兹和麦考密克那里，法律是人的行为的指引标准，具有规范性；但是，波斯纳在其以实用主义哲学为基础的经济分析法学中，过于强调法律的工具理性，忽视了法律的规范性。出现这种现象的重要原因之一，就是“实践理性”本身就有多种含义。尽管我们可以从总体上认为实践理性是指人类对感性的物质世界“应如何”和“怎么做”问题的观念掌握与解答，但是，具体地讲，“实践理性”包含了以下几种含义：人类在行为上的自我约束能力；认识上的有条理的逻辑思考能力以及非情绪化的因素；价值上客观公正的评价尺度等等。[6]据此，“作为实践理性的法律”至少包含以下几方面的重要含义：　

　　第一，法律是实践理性的体现，实践理性奠定了法律产生与发展的基础。实践理性与人的实践活动紧密相关，而人的实践活动是有目的的；人们在行为过程中往往是先决定行为的目标，然后选择最恰当的工具或方法去完成目标。尽管人类生活的目标可能不胜枚举，但构建一种正义的社会秩序则可以被认为是最具一般性的目标。为达成这一目标，人类能够为自己立法，并遵守自己所立之法。　

　　人选择自己的行为方式，在这一选择过程中，理性、激情、欲望和态度固然都发挥着重要作用；但理性仍然处于主导地位，人不会放任他们所在的社会成为一个无序的、充满不稳定和不安全的、不利于自身生存与发展的所在。为了获得一个有利于自己生存与发展的稳定环境，人必须尊重他人生存与发展的同等权利，维持一定程度的社会合作。“由于社会行为和互助合作取决于获得和交流信息的过程，就必须存在作为人类生活框架的制度事实，这些事实必须包括关于‘应当是这样’的信息和价值观念的信息及关于原始事实的信息。”[7]法律规范所提供的实践信息构成了社会合作的基本条件。在现代社会，人们迫切期望通过行之有效的公法和私法制度，防止私人之间的相互侵犯、过分妨碍他人自由，避免社会冲突，同时也限定和约束政府官员的权力，以防止政治权力的滥用。正是为了实现上述目标，人们才不断探索政治组织的基本原理，改革和完善法律制度，在法律制度之中注入各种价值追求，自由与平等、民主与法治越来越普遍地受到珍视。从基本的生活秩序与安全保障，到法治与人权的实现，法律制度的逐步演进，是人类社会积极探讨建立良好的法律制度以满足自己对于正义秩序的向往与渴求的体现。人类选择并追求着自己的生活方式，并以此作为指导推进着法律制度的变迁。　

　　第二，实践理性促进了法律的产生与发展；同时，人们在实践理性的指导下也遵守着法律，使法律构成了人的行为的排他性正当理由。在这里，实践理性就意味着人类为了实现一定的社会目标而进行自我约束的能力。　

　　主张行为的正当性并以一定的方式论证其正当性，是人们在行为决策过程中的内在倾向；只有这样，才能以最少的代价获得其他社会成员对行为决定的认可与接受，使实践目的得以顺利实现。问题的关键在于行为者对其行为的正当性论证是否能够得到广泛认同，即是否可普遍化。一方面，人们在实践决定过程中可作为行为决策依据的理由很多，例如法律、道德、宗教、政策、行为目的、利益、行为后果等等，他们应该综合权衡各种因素，在此基础上再作出行为决定。这是实践合理性的基础，也是实践推理的要求。另一方面，并非任何正当性论证都可普遍化，行为正当性论证可普遍化的重要因素在于论证所使用的理由的可普遍化。在现代社会，只有法律才是社会关系的主要调节器，只有法律才能够成为社会行为的公共评价尺度。正是法律在社会评价系统中的重要地位，实践理性促使大多数人都把法律作为自己行为正当性论证的首选，法律因而也成了一种实践性权威。　

　　在评价“应该做什么”的时候，法律理由在地位上高于其他社会规范所提供的理由；当道德、承诺或后果等行为理由与法律理由相冲突时，法律主张自己享有更高的地位，具有优先性。[8]当然，法律主张成为人们行为的排他性正当理由，既有事实性的一面，即它大体上得到了人们的服从，具有事实上的权威；同时，也需要具有合法性：人们认同并接受法律的权威地位，以内在观点看待法律，自愿履行法律所设定的义务。在一个大体有实效的法律制度中，大部分社会成员也会以法律作为评价彼此行为的公共尺度，用以评价彼此行为的正当性。行为者由此摆脱了决定何去何从的因果链条，以自己的意志选择法律作为行为指南。正如哈特所说，交通路口的红灯并不是人们将会在这里停下来的征兆，而是向司机发出的一种信号：要求人们在此时停下来。在这里，红灯是行为者决定何去何从时必须要考虑的首要理由。[9]同样，法律是人们应该如何行为的规范性要求而不是人们将会如何行为的预测。对法律持内在观点的人完全自愿地遵守法律设定的行为模式，把法律当成自己行为的排他性正当理由，无需外在强力的驱使，这同样也是人的实践理性的体现。　

　　第三，以实践理性的角度来看，法律实质上就是行为决策所依据的实践性信息。任何实践活动都涉及到实践推理，要依据已有的实践信息决定应该如何行为。正是在这种意义上，信息分析乃是行动的本质，行动就是一个自觉的人通过信息分析作出决定的过程。　

　　作为实践信息的法律必须具有一个相对确定的范围，以便为人们的实践提供相对明确的指引。问题在于：哪些因素可以成为作为实践信息的法律的构成要素？从实践理性观点看待法律，法律不仅包括规则，而且包括其他形式的实践性资料或信息。史蒂文·J·伯顿提出：法律是法官在证明其判决正当性时所运用的判例、规则、原则和政策的集合，实际上就是法官在判决制作过程中所考虑的各种实践性资料。[10]他的这一观点体现了普通法系法律渊源的特点。我国法学界一般认为法律包含法律概念、法律规则和法律原则三个要素。在这三要素中，法律概念和法律规则的边界容易确定；但是，法律原则的边界则不易确定：是反映“制度道德”（麦考密克）的原则还是体现“背景道德”（德沃金）的原则，这是有争议的。如果是后者，则是法律的基本价值得以建立起来的政治道德。然而，我们也应该看到，二者之间的差异并不像表面看起来的那么大。德沃金的理论具有一定的实证色彩，《法律的帝国》中作为法官推理依据的原则是法律所赖以存在的背景道德’ 而这些道德理论包含于过去的判例之中，是普通法的内在组成部分。德沃金在《认真对待权利》中，也提出了“制度化的权利”的概念。在理解“制度化的权利”时，德沃金提出制度化权利与一般道德不同，“制度化的权利”是真实的权利。[11]权利观念被认为是美国自由主义法制的背景道德，被认为是法律的不可分割的组成部分。　

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