论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善(1)

关键词: 行为刑事责任；性格刑事责任；立法完善 

内容提要: 量刑根据是量刑的基础。我国刑法中的刑事责任的内涵不同于欧陆刑法中的责任，决定了我国不能照搬欧陆刑法关于量刑根据的规定。我国的量刑根据由行为刑事责任与性格刑事责任所构成，行为刑事责任是基本的量刑根据，性格刑事责任是补充的量刑根据，两者的结合兼顾了报应与预防。行为刑事责任的程度表现为基本法定刑、加重或者减轻法定刑和由犯罪情节所影响的处罚轻重等三个层次。性格刑事责任的程度应由法官具体判断。现行刑法第61条关于量刑根据的规定，存在主旨不明和表述不清的弊端，应当加以完善。 
 
    量刑根据是量刑的根本问题，[1]它不仅说明量刑的正当性，而且决定量刑情节的构成和量刑方法的运用。一方面，案件事实纷繁复杂，哪些案件事实应当成为量刑情节，无疑对量刑结果具有重大的影响。从纷繁复杂的案件事实中甄别和选择量刑情节的标准，就是量刑根据。另一方面，量刑方法作为裁量刑罚的技术手段，[2]只有以量刑根据为指导，才能得以正确运用。如何立足于我国的刑事立法和司法实践，构建具有中国特色的量刑根据理论，是我国刑法学者面临的迫切任务。
　 一、关于量刑根据的学说

　 关于量刑根据，当前我国刑法学界主要有三种代表性的学说：

　 其一，报应和预防根据说。所谓报应根据，是指已然之罪的严重性程度应当成为所裁量的刑罚的严厉性程度的标准，报应根据包括客观实害与主观恶性。所谓预防根据，是指未然之罪的可能性大小应当成为所裁量的刑罚的严厉性程度的标准，再犯可能性和初犯可能性是两个具体的预防根据。[3]报应和预防根据说所提出的量刑根据，不仅考虑到了犯罪的社会危害，而且反映了刑罚目的的要求。然而，报应和预防的主要功能和价值在于说明刑罚的正当性，是刑罚目的论中研究的问题，与量刑并不处于同一层面。此外，报应和预防本身都是极为抽象的概念，难以为量刑提供明确的标准。因此，能否直接把报应和预防表述为量刑根据，尚有疑问。

　 其二，客观危害和主观恶性说。有学者指出，“我们认为，根据马克思主义主客观相统一原理，量刑的根据应当是客观危害与主观恶性的统一。所谓客观危害是指犯罪行为对社会主义关系的侵犯或者威胁，主观恶性则是指犯罪分子通过犯罪中、犯罪前和犯罪后的行为和事实所表现出来的敌视、蔑视和轻视社会的一种恶劣性格或者恶劣属性”，“我们认为，当这两个量刑根据发生冲突时，应当进行综合平衡。”[4]不难看出，作者所称的主观恶性包括狭义的主观恶性与人身危险性两个不同的部分。一方面，该观点将狭义的主观恶性与犯罪的客观危害割裂开来，犯罪的整体社会危害被分裂成两个不同的部分，缺乏主观心理基础的犯罪的客观危害独立地成为量刑根据。依此观点，客观上造成损害而没有主观罪过的人也有量刑的必要性，这显然违背责任主义。另一方面，该观点虽然看到了两个量刑根据之间具有对立的一面，明确了两者之间的主次关系，并指出了当发生冲突时应当进行综合平衡，但是，为什么对两者可以进行综合平衡以及应当如何地平衡，仍然缺乏论证和说明。

　 其三，行为责任与预防犯罪说。有学者认为，“在量刑上，刑罚一方面与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应）；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应（考虑预防犯罪的需要）；前者是首要的基准，后者是次要的基准”。[5]行为责任与预防犯罪说将量刑与刑罚的正当化紧密联系，兼顾了报应的正义性与预防的目的性。然而，该说却忽视了我国刑法理论在结构上与欧陆刑法理论的差异，倘若将责任作为量刑的首要根据，就无法与我国的刑法理论相融合。

　 此外，报应和预防根据说与客观危害和主观恶性说都存在两个共同的问题。问题之一，它们都将犯罪直接地与刑罚相连接，不符合罪责刑相适应原则。我国刑法第5条确立了罪责刑相适应原则，要求刑罚不仅要与罪行的轻重相适应，而且要与行为人所负担的刑事责任相适应。依据这一刑法基本原则，刑事责任是连接犯罪与刑罚的中介和桥梁，并制约刑罚的运用。“刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的”。[6]然而，上述两种学说却将犯罪与刑罚直接地联系起来，视犯罪的社会危害为量刑的根据，放弃了刑事责任对刑罚的制约功能，使罪责刑相适应原则又退化为罪刑相当原则。问题之二，它们都具有混淆犯罪评价与责任评价之嫌。犯罪的社会危害在法律上主要表现为犯罪构成，它基本上是在犯罪成立中受到评价的。量刑作为在犯罪成立的基础上将犯罪人的刑事责任具体化的环节，是责任评价的组成部分，如果再在量刑中对犯罪的社会危害进行评价，就无疑是重复评价了犯罪的社会危害。该重复评价不仅是多余的，而且是有害的。因为，该重复评价不仅模糊了定罪与量刑的界限，而且有可能使同一行为的社会危害出现两个不同的评价结果，引发法律评价之间的相互冲突。

　 二、我国量刑根据的确立

　 量刑根据与刑罚理论密切相关，是刑罚理论在量刑环节上的综合运用和体现。“在量刑上，最重要的问题是，按照什么标准来决定量刑？这个问题和刑罚论是互为表里的，随着对刑罚本质、目的的理解的不同，见解也不一致。”[7]刑罚理论是围绕着说明刑罚正当性而形成的解释体系，大体上有报应刑论、目的刑论和并合主义三大流派，在这三大流派之中，又各有不同的学说。相应地，不同流派的刑罚理论所提倡的量刑根据也有所不同。在报应刑论看来，量刑根据是责任，根据行为人的社会危害行为中所表明的应受谴责性程度来量定刑罚才是正当的，宣告刑应当与罪行中体现的责任相适应。目的刑论则认为，量刑根据是预防，根据犯罪人的危险性格所量定的刑罚才是正当的，宣告刑应当与犯罪人的危险性格相适应。并合主义既容纳刑罚的报应性，又考虑刑罚的预防目的，认为责任和预防都是量刑根据，同时考虑犯罪人对已然之罪的责任和犯罪人对未然之罪的人身危险性所量定的刑罚才是正当的，宣告刑应当与这两个方面的因素相适应。可见，不同的理论立场决定了不同的量刑根据观。

　 报应刑论和目的刑论都是刑罚理论的重要流派，各自根植于深厚的哲学思想，具有完整的理论结构和各自的理论优势。从论理的角度看，这两个学派在各自的范围内都是成立的。然而，从现实和实用的角度看，这两种理论都不免具有各自的不足，明显带有片面性。因此，当今世界各国的刑事立法和实务并没有采取单一的报应刑论或者目的刑论的立场，相反，都从实用主义出发，采并合主义。“德国制裁制度具有明显的妥协特征。但这并不是什么缺点，因为一元的目标设定虽然在理论上能够自圆其说，但在实际运用中常常会导致过度的压制。不同刑罚目的的相互结合，作为‘抵制与均衡’制度发挥着作用，该制度在结果上导致刑法的法后果的人道化和合理化”。[8]德国刑法第46条具体表明了折中的立场，许多其他西方国家的刑法也有类似的规定，我国刑法同样采取了并合主义的立场。[9]

　 许多欧陆国家的量刑根据都是由责任和预防共同构成的，前者是主要根据，后者是次要根据。关于欧陆刑法的这两个量刑根据为什么会形成主次关系，鲜见有学者进行专门研究。笔者认为，这种主次关系的形成至少具有三个方面的原因。首先，是因为立法选择了报应型相对报应主义的立场。[10]报应型相对报应主义认为，报应是刑罚正当化的主要依据，预防是次要依据。与报应型相对报应主义的主张相对应，基于报应的责任就合乎逻辑地成为量刑的主要根据，而预防犯罪只能是量刑的次要根据。其次，报应刑更有利于实现刑法的目的。“报应刑维护了社会秩序，满足了公众的正义感(Rechtsgefuhl)，因此，保障了对法益的最好保护。行为人获得了他认为公正的刑罚，刑罚对他起到了警告作用，并在可能的范围内得到了教育。公正的刑罚，而且也只有公正的刑罚，就如同威慑和教育行为人本人一样，能够起到对公众的威慑和增强他人的法律意识的作用”。[11]可见，报应刑在心理层面起到了抑止犯罪的作用，保护法益免受犯罪的侵犯。最后，刑罚预防犯罪的作用机理尚未得到明晰的揭示。实践表明，不仅依据重视一般预防的刑事古典学派所主张的刑罚轻缓化和罪刑相当原则所进行的刑罚改革，没有成功地阻止犯罪的增长，而且，依据重视特殊预防的刑事近代学派所主张的“治疗模式”而对犯罪人实行分类的预防，也没能遏制犯罪浪潮的到来。之所以刑罚预防犯罪的作用不彰，究其原因，是因为犯罪乃极为复杂的社会现象，引发犯罪的原因既有社会因素，也有个体的心理因素和生物因素，并且各种因素相互作用。犯罪的发生机制尚不清楚，刑罚预防犯罪的效果迄今也不太明确。因此，社会对刑罚预防犯罪的作用不能期望过高，更不能将预防犯罪完全寄托于刑罚的运用之上。相反，对犯罪进行正当的报应会增强社会成员的正义观念，促进社会成员的道德成长，有利于培植和维护全社会的规范意识，最终有利于从根本上抑制犯罪。由此可见，责任和预防虽然都是量刑的根据，但是两者在量刑中的地位并不相同。

　 欧陆刑法关于量刑根据的理论大体上是科学的，但是，在中国运用该理论时，必须考虑中国刑法理论的结构，进行本土化的转换。在欧陆刑法中，责任具有双重功能，既是犯罪成立的条件之一，又是适用刑罚的基础。不仅没有责任就没有刑罚，而且没有责任也不成立犯罪。作为犯罪成立的最后一个要件和对犯罪人进行人格非难的基础，责任就自然地成为重要的量刑根据。然而，我国的刑事责任不同于欧陆刑法的责任，因此，无法简单地复制欧陆刑法的量刑根据。关于什么是刑事责任，我国刑法学界存有多种不同的观点，主要有“法律责任说”、“法律后果说”、“否定评价说或者谴责与制裁说”、“刑事义务说”、“刑事负担说”等。。虽说学界关于刑事责任的看法存在重大的分歧，但是，也具有某些共识。共识之一，刑事责任不是犯罪人的心理因素，不影响犯罪的成立，而是由犯罪人实施犯罪所引起的法律后果，是犯罪成立后才产生的问题。共识之二，刑事责任是犯罪人因为所实施的犯罪行为而承受的负担。“刑事责任就其最终的结局而言，是行为人对自己的犯罪行为所应当承担的法律后果”，[13]“犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任”。[14]刑事责任是犯罪的后果，这就决定了我国的刑事责任在内涵和理论地位上都明显有别于欧陆刑法的责任。如果将我国的刑事责任与欧陆刑法的责任进行对比，那么，我国的刑事责任就大体上相当于欧陆刑法中的广义责任。[15]

　 在我国的刑事责任理论研究中，学者们已经注意到了刑事责任的纵向结构，即从是否承担刑事责任和刑事责任达到何种程度这两个方面来探讨刑事责任问题，然而，我国学者大多忽视了刑事责任的横向结构。在笔者看来，要客观、全面地描述刑事责任与刑罚的关联，就必须解析刑事责任的横向结构。从横向看，刑事责任由行为刑事责任与性格刑事责任两个部分所组成，两者的结合构成我国刑事责任的整体。行为人因为实施了犯罪行为而受到刑罚处罚，这的确是承担刑事责任，但是，行为人因为特殊的危险性格而受到从严或者从宽的处罚，同样是承担刑事责任。行为刑事责任自不待言，性格刑事责任在我国刑法中也是存在的。刑法中的性格是人身危险性的简称。刑法关于累犯从严处罚的规定和自首、立功从宽处罚的规定，都是性格刑事责任的重要表现。犯罪人性格的不同，反映出其改造和回归社会的难易程度不同，犯罪性质相同和犯罪情节相近的初犯、偶犯与累犯、职业犯所需要的改造时间必然存在差别。“这些都反映了犯罪分子人身危险性和改造难易程度，因此在量刑时是不能不加以考虑的”。[16]因此，为了预防罪犯重新犯罪，促进罪犯在刑罚执行完毕后顺利地回归社会，具有特殊人身危险性的罪犯应当承担更大的刑事责任。不过，由于人身危险性具有复杂性和内在性，要全面地确定犯罪人的人身危险性状况，目前在技术上尚无法实现，因此，刑法只能关注那些明显偏离正常情况并由客观事实所证明的人身危险性，将之作为影响刑事责任大小的因素。

　 罪责刑相适应原则要求刑罚的运用必须受到刑事责任的制约。由刑事责任的横向结构所决定，我国的量刑根据必然由行为刑事责任和性格刑事责任共同构成。所谓行为刑事责任就是因为行为人实施了犯罪行为而承担的刑事责任，性格刑事责任则是在负有行为刑事责任的前提下，为了预防犯罪，基于犯罪人所具有的人身危险性而应当承担的刑事责任。与欧陆刑法的两个量刑根据之间的关系相类似，行为刑事责任与性格刑事责任在量刑中的地位也不相同。行为刑事责任是量刑的基本根据，性格刑事责任是量刑的补充根据，性格刑事责任应当在行为刑事责任的范围内发挥作用，具有依附性和有限性。首先，性格刑事责任不能独立地成为量刑的根据。只有行为人负有行为刑事责任，才能在此基础上考虑行为人的性格刑事责任。如果行为人不负有行为刑事责任，性格刑事责任就无从谈起。其次，性格刑事责任不能超出行为刑事责任的范围而影响量刑结果。行为刑事责任具有足够的空间容纳性格刑事责任，应当在行为刑事责任的范围内考虑各种反映犯罪人的人身危险性的事实裁量刑罚。

　 行为刑事责任产生的原因是犯罪的社会危害，依照行为刑事责任而量刑体现了刑罚的报应本质，而产生性格刑事责任的原因是人身危险性，依照性格刑事责任来量刑反映了预防犯罪的需要。两者的界分与结合既兼顾了报应与预防，又在量刑上贯彻了并合主义。

　 三、作为量刑根据的行为刑事责任

　 刑事责任的程度决定刑罚的轻重。“刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定”。[17]刑罚的轻重具体取决于行为刑事责任与性格刑事责任的大小。行为刑事责任包括是否承担刑事责任和承担多大的刑事责任两个方面。其中，是否承担行为刑事责任与是否成立犯罪基本上是同一问题的两个不同侧面，依据犯罪构成认定是否成立犯罪，通常也就决定了行为人是否承担行为刑事责任。[18]因此，在量刑时不必重复判断是否承担行为刑事责任，行为刑事责任需要判断的主要内容是行为刑事责任的程度。

　 有日本学者认为，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小，两者相乘所得到的结果便是责任的轻重。[19]因此，行为刑事责任的大小是客观危害与主观恶性相乘的结果。行为刑事责任的程度可以在三个不同的层次得以表现，并且在这三个不同的层次上，影响行为刑事责任程度的因素各有不同。

　 其一，基本法定刑。确定基本法定刑的基础是犯罪构成事实，立法者以对未来某种犯罪在通常的情况下所能造成的社会危害以及实施该种犯罪的犯罪人的改造难度等的预测为基础，根据罪责刑相适应原则，制定出基本法定刑。不同种类的犯罪都有与之相对应的基本法定刑，不同的基本法定刑标志着不同种类的犯罪在刑事责任程度上的类型性差异。例如，故意杀人罪的法定刑明显重于重婚罪的法定刑，这就表明了故意杀人罪的刑事责任程度高于重婚罪。

　 其二，加重与减轻法定刑。这两种法定刑反映了相同性质的犯罪行为因为符合适用加重或者减轻法定刑的条件，而在刑事责任的程度上存在差异。是否适用加重或者减轻法定刑，取决于是否具备法律所规定的适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实。[20]例如，故意杀人罪的减轻法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑”，而适用该减轻法定刑的条件是“情节较轻”。何种犯罪事实属于故意杀人罪中的“情节较轻”，需要在量刑时进行具体判断。在情节犯、数额犯和结果加重犯等犯罪形态中，这类犯罪事实较为多见。

　 其三，犯罪情节影响的处罚轻重。在更小的范围内，不同的犯罪情节影响着行为刑事责任的程度。“责任判断是对符合构成要件的违法行为与行为人进行多大程度的非难的判断。影响责任判断的事情包括与符合构成要件行为的违法性相关的事情（结果的严重性、行为样态〔特殊手段的危险性〕、共犯关系[是否单独犯、分工情况]）和与非难可能性相关的事情（行为时的心理状态[动机、目的等]、精神状态、行为时显现出来的生活环境〔期待可能性的判断资料〕）”。[21]可见，在欧陆刑法中，违法性因素和非难可能性因素是影响责任程度的两大因素。在中国刑法的语境之中，影响处罚轻重的犯罪情节是在犯罪构成事实和适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实之外反映社会危害程度的其他犯罪事实。犯罪情节不仅排斥犯罪构成事实和适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实，而且也不包括罪前情节与罪后情节。“在作为我国通说的‘（个别）行为责任论’看来，行为者的人格、犯罪前的事情（前科、以前的经历）和犯罪后的态度等关系到行为者的事情，不能成为量刑中责任判断的对象”。[22]罪前情节和罪后情节虽然都与犯罪行为具有密切的联系，但毕竟不是犯罪行为的组成部分，不能成为评价行为刑事责任程度的因素。影响处罚轻重的犯罪情节，只能是犯罪过程中发生的反映犯罪的社会危害程度的主客观因素。依据是否存在法律的规定，可以把影响处罚轻重的犯罪情节进一步区分为法定犯罪情节与酌定犯罪情节。影响处罚轻重的法定犯罪情节主要有防卫过当、紧急避险过当、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯等，而影响处罚轻重的酌定犯罪情节主要有犯罪动机、手段、后果等。

　 基本法定刑体现了行为刑事责任程度的类型化差异，然而，刑事责任是针对行为人所进行的具体判断，行为刑事责任程度除了类型化差异外，更重要的是个别性差异。因此，在确定行为刑事责任的程度时，应当重视对适用加重或者减轻法定刑的犯罪事实和犯罪情节的判断。

　 行为刑事责任是量刑的基本根据，必须在行为刑事责任程度的范围内裁量宣告刑。不过，即使行为人应当承担行为刑事责任，也并不意味着一定要对行为人予以刑罚处罚。在责任与刑罚的关系上，理论上存有双面责任主义（积极责任主义）与单面责任主义（消极责任主义）之争。[23]早期的责任理论主张双面责任主义，即认为，一方面，责任是适用刑罚的前提，无责任则无刑罚；另一方面，刑罚是责任的抵偿，有责任就应当有刑罚，并且刑罚的轻重应当与责任的程度相对应。后期占主流地位的责任理论是单面责任主义，即认为责任只是刑罚的必要条件，而非充分条件，强调责任对刑罚的制约，但否认刑罚与责任的对应性。在单面责任主义看来，无责任则无刑罚，但是有责任并不意味着有刑罚，即使犯罪人有责任，如果不适用刑罚也能预防犯罪，就可以不予处罚。我国的刑事责任虽然不同于欧陆刑法的责任，但是，对于我国刑罚的运用而言，单面责任主义同样具有重要的指导意义。我国刑法第37条所规定的非刑罚处罚措施，正是单面责任主义的重要体现。当然，承担行为刑事责任却不受刑罚处罚，这仅仅是刑事责任实现中的个别情形，而不具有类型性意义。这是因为，如果没有必要对某种类型的行为予以刑罚处罚，刑法就通常不会将其规定为犯罪。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）

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