逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命(2)
2016-06-25 01:01
导读：“严格地说，所有我们所说的准确意义上的法，都是实际存在的由人制定的法。因为，它们是由个人或群体的立法者推出的，或者，是由它们制定的。也可
“严格地说，所有我们所说的准确意义上的法，都是实际存在的由人制定的法。因为，它们是由个人或群体的立法者推出的，或者，是由它们制定的。也可以这样认为，它们的存在，是由于制定者个人或群体所处的位置的缘故……”[16]
处于什么位置呢？按照奥斯丁的理解，处于主权者的位置。
“这些法，或者每个我们径直而且严格地加以称谓的法，是由主权者个人或主权者群体，向独立政治社会中的个人或群体制定的。主权者个人或群体，在这一社会中，享有最高的统治权力。或者，我们也可以这样认为，这些法是由最高统治者，向处于服从地位的个人或群体制定的。”[17]
对于主权的性质，奥斯丁谈道：“作为集合体来考虑，……一个主权者群体是至高无上的，并且是绝对独立的。”[18]由于将主权作为最高的统治权力，作为限制主权的宪法就不可能在奥斯丁的法理学范围内苟活：“我使用‘宪法’一词，意思是指实际存在的社会道德，或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。”[19]“在这个地方，针对我们所说的准确意义上的君主而言，或者，针对集合性质的主权者群体而言，宪法仅仅是实际存在的社会道德……”“主权权力或最高统治权力，不可能受到法律的限制。”[20]主权者能不能不能制定法律限制自己的权力？当然可以。但主权者制定的限制自己权力的法律也可以由主权者修改和废除，这种限制有意义吗？奥斯丁也提出了边沁式的问题。但由于奥斯丁拒绝了边沁的道德解决路径，就只能将宪法驱逐出自己的研究范围。限制主权的宪法之所以不能列入法理学的范围，还有另外一层原因，那就是违宪责任无法归结到法律责任的行列：如果宪法以惯例的形式存在，主权者的命令与惯例不一致，臣民会以不喜欢的心情来对待该法令，却没有十分肯定的理由说明其反对意见；如果宪法以成文的形式存在，主权者的行为与宪法不一致，应该修改的是宪法。[21]
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在边沁的“命令说”体系中，宪法虽然也出自主权者，但它不在是命令，而是主权者的承诺，这种承诺如果需要用外在的强制来实现的话，这种强制只能是道德强制；在奥斯丁的“命令”说体系中，由于宪法是对主权者的限制，因此，宪法只能是一种社会道德。归纳起来，“法律是主权者的命令”这一分析实证主义法学的经典命题中，“法律”并不逻辑地包含宪法，从而，“法律是主权者的命令”也没有证成宪法和道德的分离。
二、当“纯粹法理论”遭遇宪法——假设的基础规范与宪法效力的证成之尴尬
纯粹法理论的代表人物是凯尔森。凯尔森在分析实证主义进路的基础上，综合新康德主义
哲学，[22]使奥斯丁以来的分析到达了“顶峰”，在分析实证主义之路上，凯尔森的纯粹法学比其前辈走得更远，因此被称为分析实证主义法学流派中趋于极端的派别——极端到连法学中的多少带点主观色彩的功利主义也消失殆尽。[23]凯尔森发誓要斩断法实证主义与正义的最后一缕联系，使法“从正当的表象中解放出来”：纯粹法学“要回答法律是什么，而非法律应该是什么。纯粹法学是法律科学而不是法律
政治学。”[24]为达成这一目的，凯尔森将法律体系设计成一个完整的金字塔结构：
“法律秩序是一般规范与个别规范根据法律调整自身的创造这一原则相互联结的一个体系。这一秩序的每个规范，都是根据另一规范的规定，并最终根据构成这一规范体系的统一体，即法律秩序的基础规范的规定而创立的。一个规范知识因为它符合这一秩序的另一规范的规定而创立的，所以它才属于这一法律秩序。这一回溯最后就导致其创造由预定的基础规范所决定的第一个宪法。”[25]
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凯尔森借助于基础规范，将规范体系打造成了一个树形图。法律的效力来源于宪法，宪法的效力来源于历史上第一部宪法，历史上第一部宪法的效力来源于基础规范。但当我们讶异于树形图之精致时，会免不了这样的追问：基础规范的效力从何而来？凯尔森回答道：基础规范是“一个最终的、自明有效力的规范”。[26]
