逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命(3)
2016-06-25 01:01
导读：“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是象实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为
“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是象实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一假定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。[27]
历史上的第一部宪法的效力可以从基础规范中推演出来，基础规范的内容到底是什么呢？凯尔森在《纯粹法理论》中，对基础规范做了一句话的解释：“人们应该按照历史上第一部宪法行为”，[28]换句话说：历史上第一部宪法是有法律效力的。凯尔森巧妙地用一个逻辑上的预设掩盖了纯粹法学的软肋，基础规范是一个纯粹形式性的规定。在纯粹法学关于法律效力金字塔的顶端，基本规范作为一种脆弱的、透明的“空壳”吃力地维系着一个个通向它的“效力链条”。[29] 从这个角度看，对第一部宪法的研究其实不得不求助于被凯尔森强烈拒斥的法理学“杂质”，比如
伦理学、
心理学等。爱尔兰著名法学家凯利曾这样评价凯尔森的理论：“尽管将法律秩序化约为作为一系列前后相继的互赖规范的最低程度的实质内容，在其初始假设点上，凯尔森的模式恰恰不得不进入了下述等级越低越是激烈地拒斥的学科的领地，即心理学、伦理学、社会行为等。……为了衡量法律秩序得以存在以及基本规范得以预设的有效性，凯尔森又一次不可避免地要诉诸于外部因素。”[30]而在论及基础规范时，凯尔森甚至不反对别人将基础规范看作“最低限度的自然法”，[31]而凯尔森曾经严厉拒绝自然法的“杂质”在其纯粹法理论中出现。这就意味着，我们在追问第一部宪法规范的效力来源时，纯粹法理论已经无法纯粹。纯粹法学坚称自己以实在法为研究对象，但第一部宪法规范的效力来源却无法在实在法的框架内寻找。我们可以这样说：宪法的效力问题在凯尔森规范法理论中是被假定而不是被证明的。纯粹法学放弃了神圣价值对宪法效力的支撑之后，不仅在理论上无法解释历史上第一部宪法效力的来源，而且在实际上无法面对越来越多的作为纯粹法学反例的宪法文本：许多宪法文本并不宣称自己来源于基本规范，而是来自人民的同意。这些表述基本上出现在宪法的序言中。从纯粹法学的研究对象来看，实在法是纯粹法学的研究对象，实在的宪法毫无疑问应该成为纯粹法学的解说文本，而宪法序言作为宪法文本的一部分，当然也不能回避。凯尔森为了使自己的纯粹法学纯粹起来，不惜将宪法的序言驱逐出宪法的疆域。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） “它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关内容。它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强的实效。……只是在政治意义上，而不是法学意义上，人民才是宪法的来源。”[32]
凯尔森这段话主要针对美国宪法有感而发。在《纯粹法理论》中，凯尔森将这一说法普适化：“一部严格按照宪法创造的法律，也可能具有非规范的内容，它们仅仅是宗教和政治理论的表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的或者法律能够认识到全体人民的利益。”[33]纯粹法学在这里出现了一个逻辑上的悖论：一方面宣称自己以实在法为研究对象，不加以价值的评判；但另一方面却以某些实在法不具备规范条件为由，将它们驱逐出自己的研究范围。[34]第一部宪法的效力从何而来？基础规范是假设的公理，否则我们无法认识法律体系的同一性。凯尔森，这位力图将法律打造成精神
数学的法学家，[35]不得不将基础理解为假设的公理。数学是不完全的，而且是不可完全的。[36]这也许就是将法学打造成精神数学之后不得不面对的宿命——我们没有，也不可能将纯粹法学的进路在宪法这一承载了人类理想的法律形态上一以贯之。作为一般法律基础的宪法规范恰恰是纯粹法学向其他研究进路开放的缺口。共5页: 1 [2] [3] [4] [5] 下一页 论文出处(作者):
