破产管理人选任制度初探(2)
2016-11-08 01:10
导读：各国破产法对破产管理人选任方式的规定，主要有三种立法例，蕴含了不同的破产程序指导理念，当事人主义赋予当事人充分的处分权，职权主义则更强调
各国破产法对破产管理人选任方式的规定，主要有三种立法例，蕴含了不同的破产程序指导理念，当事人主义赋予当事人充分的处分权，职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。各国破产制度的差异而有所不同，其选任形式大体有三种：
其一，法院选任。在一些国家破产法中，法院在破产程序中居于主导地位，它有权决定破产管理人的人选，债权人会议认为法院选任的破产管理人对自己和其他债权人有重大利害关系时，只能向法院提出异议而不能另为选任。[6]如日本、西班牙、法国、比利时等。采用法院选任方式有利于平衡破产程序中多方主体的利益，尤其是债权人与债务人之间的利益，也能保证破产管理人的中立性质，由法院选任破产管理人，效率高，在破产案件受理时就可以及时指定，保证了破产清算活动的及时、有效开展，但债权人的共同意志却难以体现，毕竟破产财团主要是与债权人利益密切相关。
其二，债权人会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人共同意志，美国破产法采用此例。由债权人会议选任弥补了法院选任的缺点，但易于只顾债权人的利益而忽视债务人和其他利害关系人的利益，其中立性难于保证，而且由于大多数破产案件中债权人会议人数众多，债权人之间也充满着各种利益的矛盾和冲突，很有可能因为债权人，债权人会议人数众多，也就可能因意见相左而无法及时选出破产管理人，从而使破产质量和效率大大折扣，可能会造成更大的预期利益损失。
其三，债权人会议选任和法定权力机关选任相结合，这种选任的方法被称为“双轨制”，指破产管理人可以由债权人会议选任，也可以由破产法规定的权力机关(指特定的国家行政机关、法院)指定。英国和我国台湾地区即实行这种制度。这种双轨制并非是平行的，它们也有主次之分。如英国是以债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅的。有的国家则反之。这种模式吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。
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综上所述，笔者认为，单纯采用某一种选任方式均不尽合理，结合我国司法实践采用法院指定为原则，债权人会议选任为补充的两者结合的选任模式更为合理，可将官治主义和自治主义相结合，鉴于破产法规定 “管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。可通过司法解释来扩大债权人会议的异议权，对债权人会议的异议权加以明细并做出具体的列举式规定，同时限制法院的决定权，明确指出在异议权的若干种情况下，法院非有正当的理由就必须接受债权人会议推选的破产管理人，同时规定其他相关利害关系人对于该破产管理人有异议权，至于异议是否接受由人民法院裁决。这样，既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院对破产程序的指导和监督破产管理工作。
（二）破产管理人的选任时间
破产管理人的选任时间因破产程序开始的立法例的不同，而有所不同。主要有以下两种模式：1、破产宣告主义，即法院一旦宣告债务人破产，就须依法选任破产管理人以接管破产财产，将破产宣告作为破产程序开始的惟一标志，在宣告破产的同时指定破产管理人。大陆法系国家的破产法大都采取这样的规定。例如德国破产法第27条规定，“破产宣告开始时，破产法院任命一名破产管理人”。日本破产法和我国台湾地区破产法也有相同的规定。2、破产受理主义，认为破产程序的开始以法院受理破产申请为标志，受理破产申请的同时应选任破产管理人。此种模式下，一些国家以破产宣告为界，建立了分阶段财产管理人制度。如英国、美国，在破产程序启动时指定临时财产管理人，待破产宣告后再选任正式破产管理人，但如没有选任出正式破产管理人，则临时管理人即成为正式的破产管理人。临时破产管理人设立的目的是为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产并保护所有债权人的团体利益。
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在我国是实践中，因为在法院受理破产案件后至宣告破产而成立清算组之前这段时间，对破产财产无法进行有效管理，实践中许多企业一旦申请破产，企业的法定代表人或其他负责人通过各种手段转移企业财产亦屡见不鲜。鉴于我国的破产程序受理开始主义的立法模式，笔者建议我国破产程序中管理人选任时间，参考美国的临时破产管理人制度。法院受理破产申请后，由于债权申报尚未进行，无法组成债权人会议。由法院指定临时管理人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营管理，直到破产程序以和解方式终结或人民法院告债务人破产后正式管理人产生为止。我国《破产法》可以规定在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，而不是笼统地成为管理人。《企业破产法》第13条“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”，其中的“管理人”应明确为临时管理人，其人员可以从破产企业的股东、公司董事会成员，主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等机构中选定产生，之所以吸收破产企业的管理人员在于更好的完成企业的经营管理权的交接工作，更好管理破产企业，使破产财团做大，利于利害关系人利益保护。由临时管理人全面接管破产企业，并以破产财产名义所有人的身份管理企业的财产和事务，对债务人财产进行清理、保管、核查债权等准备工作。
（三）破产管理人的任职资格
