破产管理人选任制度初探(3)
2016-11-08 01:10
导读：破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要
破产管理人的任职资格是破产管理人选任制度的重要内容，各国破产立法对破产管理人的选任及其任职资格的规定比较复杂。如英国对破产管理人资格的要求比较严格，破产管理人必须从政府指定的机构获得执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人，其他符合条件的人也可以充当破产管理人。但是成为专职破产管理人，必须通过专业特殊考试，并具有3年以上的从事破产事务的经验。破产管理人每年应当接受至少50小时的
培训，并向保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险，则需要提供
担保书，以确保破产管理人可以负赔偿责任。德国《破产法》第56条第1款规定：“应当任命一名对具体案件而为合适的、特别是懂行且独立于债权人及债务人的自然人为破产管理人。” 美国《破产法》第322条的规定，托管人必须向法院缴纳一定数额的保证金。我国2007年《破产法》第二十四条对于破产管理人的积极资格和消极资格进行了规定。该条第一款规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”由此可知，有两种主体可以担任我国的破产管理人：一是有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组由人民法院指定成立，对接管的破产企业财产进行清理、保管、估价，以及处理和分配的专门机构。笔者认为，清算组的组成不能胜任破产管理人要求，因为其专业能力不强，而且往往由政府人员兼职，难以满足高效的要求，往往受制于政府，行政化色彩浓厚等诸多弊端，对于清算组担任破产管理人可以说是考虑到国有企业破产涉及到职工安排等问题保留的，但是这样问题可以通过完善相关的医疗保险等
社会保障制度解决，因此应当尽可能避免启用清算组担任破产管理人，否则在某种程度上又回到了过去的破产情形，其弊端毋庸多说。二是依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。
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此外，破产法还规定了自然人担任管理人的情形，根据第24条第2款规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这是在考虑到有些规模较小，债权债务关系比较简单的债务人，可以由符合条件的个人担任管理人，但是要求必须具备相关的专业知识并且取得职业资格。由此可见与美国等国外相关规定对比来说，我国对于个人担任管理人，可以说是个例外规定。这种规定可能基于个人担任管理人没有相应的责任承担能力，一旦造成债权人的损失，个人作为管理人无力承担责任来考虑的。笔者认为，破产法这种规定是值得商榷，破产管理人应由个人担任为宜，而将个人担任破产管理人作为例外并不合理。第一，实际处理破产事务的都是具体的个人，个人作为管理人究竟拥有什么样的能力、资格和处理破产案件的经验，并不以其所在机构就能反映出来；第二，机构集体负责往往是谁也不负责，而个人担任管理人并不排除其在破产程序中造成债权人损失时，责任可以连带到其所在的机构，个人责任更易明确到位，笔者建议，在今后的立法或司法解释中，应当扩大个人担任管理人的范围，中介机构担任破产管理人的，应当规定如何明确到具体的个人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是对于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。笔者认为可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定，以
协议书的方式交纳保证金的规定，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人勤勉尽责，进一步完善执业责任保险制度，为个人破产管理人提供保障。
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破产法将管理人的资格分为积极资格和消极资格分别予以规定，前者是指何人可以担任破产管理人如前所述；后者是指何人不可以担任破产管理人。对于消极资格，破产法第二十四条同时还规定了管理人担任的消极资格，有下列情形之一的，不得担任管理人：1、因故意犯罪受过刑事处罚；2、曾被吊销相关专业执业证书；3、与本案有利害关系；4、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。笔者赞同破产法关于此项内容的规定模式，即破产法对破产管理人的消极资格的规定采取了列举与概括相结合的方式。一方面详尽、列举了若干不适宜担任破产管理人的具体情形，另一方面，又概括性规定了人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但新法对此项内容的规定又过于严格，笔者认为，可以参照公司法等有关法律的规定，对受过刑事处罚的、曾被吊销执照的应规定一定期限，只要经过了这一期限，它还是可以担任管理人的。比如可以规定：因故意犯罪受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起末满五年的；曾被吊销相关专业执业证书不满五年的。
笔者认为，关于管理人的选任资格是由该国法律对管理人法律性质的认识而决定的，鉴于笔者对管理人的法律性质持破产受托人的观点，故笔者认为在管理人的选任资格上应当与破产受托人相协调，要求管理人应当具备相应的专业资格，对管理人实施资格准入制度，具体来说：管理人应当职业化、专业化。 “所谓破产管理人的职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任；破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。实现这一转变，既有理论上的基础，又是现实中的要求。”[7]管理人是从服务组织的专业人员中选任的，包括了律师、会计师、评估师、清算师等专业人员。由专业人员担任管理人的可以提高破产清算的效率，降低破产程序成本，有利于强化了他们的工作责任心和敬业精神，破产管理人由专业人士担任，职责分明，而且他们所提供的服务都是有偿的，根据责权利相一致的法律原则，他们在取得报酬的同时，也应当为自己的失职行为承担法律责任。笔者认为我国明确市场准入的条件，必须具备什么样的条件才能成为职业破产管理人，包括执业资质许可、最低注册资本、办公营业场所、专业设施设备等。除了律所等中介机构外，也可以是有限责任公司的形式，并且要逐步向这方向转化。对于个人资格管理，可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度，并且对于取得资格的破产管理人实行年检考核，当然对于资格而限制要适当，不得妨碍破产管理人市场竞争机制发挥其作用。
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关于破产管理人的选任人数，就各国破产法的规定来看，基本上赞成破产管理人原则上为一人，例外时为多人的做法。[8]如日本破产法第158条规定，破产财产管理人为一人，但法院认为必要时，得选数人。我国破产法及最高院《指定管理人规定》对此未予明确。至于需要多名破产管理人还是只需要一名破产管理人，在客观上决定于破产案件的复杂程度、破产财产管理的难度、破产债务人的财产分布状况、涉及的专业范围、法律规定的期限要求等。虽然我国的相关规定对此没有明确，鉴于上述情况的存在，不排除人民法院根据个案的具体情况选任多个破产管理人。尽管可以选任多人担任破产管理人，但在选任多人时仍应控制其数量，其目的是防止分散破产管理人的责任。当选择多个破产管理人时，其执行职务的方式又可分为共同执行制和单独执行制两种。共同执行制即指破产管理人有多人时，应共同执行其职务，但是经法院许可，可以分管职务；破产管理人为数人时，第三人的意思表示对其中一人为之即可。而单独执行制则是指每个破产管理人仅对其管理的事务负责。
（四）破产管理人的变动
