关于中国古代刑事审判传统(1)(2)
2017-03-09 01:00
导读：既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境
既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境。 中国古代民事审判与刑事审判“若即若离”的制度安排，不仅起源甚早，而且直到中华帝国的解体，民事审判一直没有真正独立出来。那末，这种格局究竟又是如何形成的呢？按照梁启超先生的看法：个中原因应到中国早期的法律传统中去寻找。他说：“盖初民社会之政治，除祭祀斗争以外，最要者便是讼狱，而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。”（注：梁启超：《先秦政治思想史》，江苏广陵古籍刻印社1990年版，第46页。梁启超先生分析的是先秦时期的法律与司法的情形。至于秦汉以后的情形，我觉得，这一意见依然有效；但是，并不充分。这是因为，中国古代刑事审判与国家的权力结构，官方对于“争讼”的基本态度，等等，均有密切的关系。）根据这一提示，我觉得，导致中国古代刑事审判特别“发达”的原因，约有如下两点。
首先，它与中国古代刑法特别“发达”的战争根源相同。我们且从一个当代例子说起.贺卫方教授在《复转军人进法院》中指出，当代中国法院人事制度的一个特色，也是一个亟待解决的问题：就是复转军人进法院当法官。（注：参见贺卫方：《复转军人进法院》，原刊《南方周末》1998年1月2日，贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第237-240页。）据我看来，这个“质疑”涉及两个方面：一是司法职能的转变问题，二是法官的职业知识问题。贺卫方的这篇短文使我想到：其实，这种“复转军人”进法院当法官的现象，也算是“古已有之”的一例。前面，本稿在讨论中国古代刑法起源时曾经提及，古代法律有着“刑起于兵”的特色。既然法律如此，那末，执行法律的官员难免与军人相关。事实也是这样。至少，中国早期的法官或多或少与军官有关，或者说是军人转变身份的结果。譬如，著名的政治文集《尚书？舜典》即有“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士”的记载。可见，帝舜在外患内乱的情况下，任命皋陶作士，似乎具有内外兼理的意思。这个“士”的本义，乃是斧钺，也是军人的必备武器；后来，也就成了军人的称谓。（注：具体的研究，参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第30-36页；阎步克《“士”形义源流衍变说略》和《“士”字为斧形说补述》，《阎步克自选集》，第178-201页。亦见李笑野：《斧钺的文化释义》，《社会科学战线》1994年第5期。值得注意的是，叶舒宪教授认为：斧钺不仅是王权的象征，而且也是男性生殖器的象征，父权的象征。参见氏著《诗经的文化阐释——中国诗歌的发生研究》，湖北人民出版社1994年版，第609-632页。）换句话说，随着“和平”时期的到来，原本用于“威四夷”的杀伐武器，渐次转变功能，成为“柔中国”的法律符号，而“士”也成了法官的称谓。故而《尚书？吕刑》所谓“伯夷降典，折民惟刑”的说法，就是这一转变的概括。也就是说，原先那种赤赤露露的血腥杀伐，如今已经成为体现国家意志的合法暴力，借用孔子《论语？八佾》的讲法，就是“郁郁乎文哉”的东西。又如，《管子？法法》记有“舜之有天下也，皋陶为李。”原注：“古治狱之官，此作李官。”所谓“李”即是“理”，也就是“法官”的意思。这里，皋陶简直成了一名“首席”法官。在《周礼？秋官？司寇》中，士师、乡土、遂士、县士、方士、讶士、朝士之类，都是司法官吏。故而，郑玄释“士”为“察也，主察狱讼之事者。”（注：《十三经注疏？附校勘记》，第867页。）西周以降，司寇似乎也是法吏的称谓。（注：也有学者认为，在西周，职掌刑狱之事并非司寇的专职；根据西周金文资料显示，司寇的职掌是防治盗贼和维护治安；所谓司寇执法与刑讯之职掌，乃是春秋战国时期各国“变法”运动的产物。具体的考证，参见李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版社1997年版，第83-86页。）寇是指寇贼——外族劫掠侵犯的寇贼；而“司寇”即是防御外族寇贼的军人。这种“对敌”功能，我们从秦汉时期作为刑徒的“司寇”一词中，也可以看出它的本义之所在。（注：根据《汉旧仪》的记载：“司寇，男守备，女作如司寇。”清代沈家本释曰：“司，犹察也。……司寇，伺察寇盗也，男以备守。”氏著《历代刑法考》（一），中华书局1985年版，第298页。）战国秦汉时期的“首席”法官称作廷尉，也与军人有关。譬如《汉书？百官公卿表》注引应劭的解释：“听狱必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”对于这种“兵狱同制”的司法传统，国学大师章太炎先生有一深具“洞见”的概括。他说：“夫史以载籍，吏以长民，使以宣情，而原皆出于士师者，何也？曰：法吏未置以前，已先有战争矣。军容、国容，既不理析，则以将校分部其民。其遗迹存于周世者，《传》曰：”官之师旅。‘又曰：“师不陵正，旅不逼师。’是官秩之崇卑，因部曲以为号也。将校自马上得之，本无待文史册籍之纷纷者。然自黄帝既有《李法》，申明纪律，执讯丑虏，不得无刑狱事，而听辩受辞，必有待于书契。其事繁碎，非躬擐甲胄者所能兼辨，于是乎有军正、元尉，以司刑法。及军事既解，将校各归其部，而法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡言尉者，皆军官也。及秦，而国家司法之吏，亦曰廷尉。此因军尉而移之国中者也。况上古官制未备，宁得不转相推移耶？士师者，所谓刀笔吏也，其务在簿书期会。”（注：章太炎：《官制索隐》，陈平原编校：《中国现代学术经典？章太炎卷》，河北教育出版社1996年版，第529-530页。）细审章太炎先生的这一解说，可以看出以下四点：一是，不仅司法官员源于军旅的法吏，其他官员也是如此。二是，法吏的前身乃是军旅中的专职军官，似乎与一般将校尚有不同。三是，从“法律作为一种知识统治”的角度看，也是源于军旅中的法吏。四是，所谓“刑起于兵”的意涵，可能要比我们原先想像的更为复杂；它所调整的对象涉及一般的社会秩序，它所采用的手段具有“军管”的特色，从而凸现出了中国古代司法传统的暴力性格与惩罚特征。法律，真正成了“统治阶级实行专政”的暴力工具，司法审判成了实现这种“专政”的特殊仪式。这样一种国家的“治理”模式，对于中国古代“刑治”传统的形成起着至关重要的作用。总之，这种“兵狱同制”的司法传统，虽然与中国古代国家起源的独特路进（战争）有关；但是，也体现出了中国古代司法的基本宗旨——惩罚一切颠覆国家政权与社会秩序的犯罪。换句话说，如何确保“家产制国家”的政治权力与社会安宁，乃是法律之根本目的。前引梁启超先生所谓“对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也”的论断，说的就是这个意思。可见，刑事审判受到专制帝皇的特别关注，乃是意料之中的事情。
