关于中国古代刑事审判传统(1)(3)
2017-03-09 01:00
导读：另一方面，早期中国的司法审判仪式也与军事活动有关。神话学者丁山先生指出：“古代的国家，凡有军事行动，常与社神相始终。”又说：“原始社会，
另一方面，早期中国的司法审判仪式也与军事活动有关。神话学者丁山先生指出：“古代的国家，凡有军事行动，常与社神相始终。”又说：“原始社会，社神为至尊，所以祭社常用人牺；战胜归来亦必献俘于社。”（注：丁山：《中国古代宗教与神话考》，第126页，第128页。有关军事活动与中国古代法律文化之关系的讨论，亦见杨宽：《西周史》，上海人民出版社1999年版，第693-715页。）这一说法，在《周礼？大宗伯？大祝》里即有记载：“大师宜于社，造于祖，设军社，类上帝。国将有事于四望，及军归献于社，则前祝。”对这种军事行动与司法审判仪式的关联现象，在《尚书？甘誓》中也有记录：“左不攻于左，汝不恭命。右不攻于右，汝不恭命。御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”所谓“戮于社”，即是“听狱之事”和“告听之中。”（注：《墨子？明鬼》。）丁山接着还说：“是古代习惯，不但献战俘于国社；即自己国家的士卒有在出征时犯法违命者，凯旋之日也同俘虏一样的戮之于社。社，居然成了军法审判所在。”岂止军事审判，即便其他民事纠纷，也在“社”这个场所进行审判。（注：具体的例证和分析，参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，第129页。）至于说到“戮于社”的原因，乃是出于农业社会的宗教信仰。根据学者的考证，“社”是地母，是万物之母，是生命的象征；据此，“戮于社”具有“杀头献祭”之目的。另外，地母是女性，属于阴性，就如《礼记？郊特牲》所谓“社，祭土而主阴气也。”乃是死亡的象征，从而与杀人有着深层的关联，这是一种神话思维（类比）的反映。（注：对于这一问题的分析，参见何新：《诸神的起源》，三联书店1986年版，第124-141页；叶舒宪：《诗经的文化阐释》，第437-539页；叶舒宪：《中国神话哲学》，中国社会科学出版社1992年版；徐忠明：《神话思维与中国古代法律起源若干问题释证》，《比较法研究》1994年第2期。） 前面提及的那位“首席”法官，也是“刑神”的皋陶，（注：顺便一提，皋陶不仅是刑神，而且还是中国古代“狱神”的第一号人物。譬如《后汉书？范滂传》记有：“范滂坐系黄门北寺狱，狱吏谓曰：”凡坐系皆祭皋陶。‘滂曰：“皋陶贤者，古之直臣，知滂无罪，将理之于帝，如其有罪，祭之何益！’”参见张建智：《中国神秘的狱神庙》，上海三联书店2000年版，第5页。）根据丁山先生的考证，他的名字源于一种“鼓”——“鼛鼗”。这种具有神性色彩的“鼓”，在中国古代传说里，不但可以用来声讨罪恶之人，而且可以用来儆惕统治阶级免于罪戾。也就是说，对于“有罪过之忧者，人得鼓鼛鼗而攻之。”（注：参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，第342页。）这使我想起《论语？先进》那句“季氏富于周公，而求也为之聚敛而附益之。子曰：”非吾徒也，小子鸣鼓而攻之可也。‘“所谓”鸣鼓攻之“，就是声讨有罪的意思。同时，鼓，也是战争场合用以”助威“的重要道具。这一起于远古时代的传统，对于后来的司法”仪式“有着非常重要的影响。对此，在讨论包公故事时再说，暂时不予详述。（注：简要的讨论，参见徐忠明：《皋陶与”法“考论》，《法学与文学之间》，第207-208页。） 其次，它与“皇室国家”的政治体制密切相关。在讨论中国古代“刑法”起源时，本稿已经指出：中国古代政治体制具有“家国同构”的特征，亦即国家与社会处于一种延续的结构状态。即以西周的政治权力结构而言，通过“封建亲戚”的途径，在“君统”与“宗统”之间巧妙地建构起互为支持的具有宗法国家性质的政治权力结构。（注：参见[美]张光直：《美术？神话与祭祀》，郭静、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第1-20页。）春秋时代，宗法世袭社会渐次解体；（注：具体的讨论，参见何怀宏：《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》，三联书店1996年版。）到了战国时代，中国古代国家处于“重建”的时期。它的一个重要特色，就是建构一种具有形式合理性的“皇帝 官僚”与“中央集权 地方郡县”的政治权力系统；与此同时，对于西周时期的农村公社进行改组，把它纳入国家管理的范围。据我看来，战国时代的“商鞅变法”乃是一个著名例子。这一“变法”运动的根本旨趣，就是建构一个具有形式合理性的国家“治理”模式。这里，我们可以概括一下“商鞅变法”的要点：其一，废井田与开阡陌。从表面来看，这一改革措施似乎仅仅涉及土地（井田）制度；然而，从深层来看，这一改革措施也起着“摧毁”建立在井田制度之上的农村公社的重要作用，又是实行“什伍编制”的基础。其二，分户与什伍连坐。虽然“分户”旨在挖掘劳力，与“奖励耕战”相关；但是，也有削弱家族组织的意图。经过“分户”之后，再来编制“什伍连坐”之法，以期建立“全民监控”的组织网络，确保国家权力深入基层社会；通过这一“相互监视”（使人想起福柯“权力眼睛”的学说）的权力技术，实现国家对于社会的治理.其三，推行军功爵制。这一措施，当然与“强兵”有关；不过，更为重要的是取代原来的世卿世禄，重建“军国”社会的政治权力系统。这一制度设计的作用有二：一是提高治理效率；二是强化君权。其四，推行郡县制度。封建制度与中央集权乃是相互排斥的两种制度安排，相反，郡县制度与中央集权可以构成互为支持的权力结构。其五，统一度量衡与整齐法律令。从表面看，统一度量衡乃是一个计量单位的技术问题，似乎没有什么重要的政治意义；然而，从深层看，与国家重建和权力集中有着至为密切的关系.法律令乃是上述改革措施的制度保障，它的重要意义自不待言；值得指出的是，尽管商鞅的法律令是为了满足国家重建的需要，然而，他所采用的手段却是“刑罚”。（注：关于“商鞅变法”的研究很多，本稿主要参考以下四书：（1）栗劲：《秦简通论》，山东人民出版社1985年版；（2）郑良树：《商鞅及其学派》，上海古籍出版社1989年版；（3）郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版；（4）陈启天：《商鞅评传》，台湾商务印书馆1965年版。）总之，战国时期各个诸侯国家通过类似“商鞅变法”的运动，中国传统政治出现了结构性的转化，从而为其后二千余年的政治体制奠定了基本模式，前引谭嗣同“二千年来之政，秦政也”的说法，即是一个非常贴切的概括，尽管后来的“皇帝 官僚”与“中央集权 地方郡县”的政治体制仍有不少变化，但是，它的“胚胎”源于春秋战国时期的“变法”运动。（注：李零教授对于“中华帝国”的这样一套理性设计的制度，曾经作过一个赋有启发性的概括。他说：第一，以郡县体制控制广大地域，造成统一的民族国家，代替封建制和采邑制；第二，以全面法典化的社会控制广大人群，包括狭义的标准化，譬如度量衡，代替原本只适应狭小人群，后来负荷过重的礼制；第三，以科举化的文官制度作为管理阶层，包括相应的档案、统计、监察、选拔、考核和训练的制度，代替世卿世禄制度。进而认为，一是这套制度的理性设计，具有“现代化”的特点；二是从权力控制与社会组织的角度看，古与今，中与外，在许多方面可以相互打通。参见李零：《道家与中国古代的“现代化”》，陈鼓应主编：《道家文化研究》第十辑，上海古籍出版社1996年版，第74页。）
