关于中国古代刑事审判传统(1)(4)
2017-03-09 01:00
导读：那末，这种政治体制与刑事审判又有什么内在的关系呢？汉那？阿伦特曾经指出：“权力的极端形式是所有人反对一个人，暴力的极端形式是一个人反对所
那末，这种政治体制与刑事审判又有什么内在的关系呢？汉那？阿伦特曾经指出：“权力的极端形式是所有人反对一个人，暴力的极端形式是一个人反对所有人。”（注：前揭阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第429页。）这样看来，孤家寡人的皇帝与人数众多的臣民始终处于“战争”的紧张状态，尽管中国古代的政治哲学一再标榜信奉“德治”原则。换句话说，为着确保一个人（皇帝）对于所有人（臣民）进行有效的统治，皇帝可以采取以下办法：第一，建构一种足以支撑皇权专制的意识形态和政治哲学。在中国古代，就是西周初期渐次兴起的“敬天保民”与“明德慎罚”的政治法律思想，这一思想宣称“天意”与“民意”乃是皇权的基础；反之，皇帝乃是“天降下民，作之君，作之师”的政治和道德的表率。但是，这仅仅是一种政治理想；在政治实践中，皇权每每以道德作包装，裹挟的是暴力和刑罚，所谓“外儒内法”就是这个意思。据此，德治往往成了堂皇的口号，刑罚才是实际的手段。（注：魏特夫把“治水专制主义”称为“仁慈的形式，暴虐的实质”。[美]魏特夫：《东方专制主义——对于极权力量的比较研究》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第134页。虽然“治水的东方专制主义”一说已经不能令人信服，而且受到很多质疑；但是，本稿所引的文字尚有一定的道理。）这就难怪标榜“独尊儒术”的汉武帝用“酷吏”来实现他的政治意图，而“酷吏”也每每以“酷”为“能”。（注：参见《史记？酷吏列传》和《汉书？酷吏传》。具体的讨论，留待下文。）第二，作为把国家当“家产”的皇帝，看护这份来之不易的“富有四海”的家产，尽管某些孤家寡人的皇帝，会像秦始皇“昼断狱，夜理书”（注：《史记？秦始皇本纪》。）那样勤政，但是，肯定无能为力；故而，皇帝必须寻找可靠的帮手，就是官僚。（注：在中国政治制度史上，皇帝出于“家天下”或者“私天下”心理的作祟，通常从亲信中挑选高级官吏；另外，由内朝向外朝的不断推移，以及把权力寄托于宦官和外戚的做法，也是一个具有普遍意义的特征。参见邢义田：《奉天承运——皇帝制度》，郑钦主编：《立国的宏规》，台湾联经出版事业公司1982年版，第56页。）检阅一部中国历史，我们可以发现，乃是一部帝皇将相史或者政治史，一部政治的资治通鉴，个中原因就在于此。虽然官僚权力得自皇帝，必须忠于皇帝；然而，官僚也有自己的利益，每每与皇权发生冲突。因此，为着有效地控制官僚，皇帝采取了各种监督措施，制定了数量宏富的法律典章，这是何以中国古代具有非常发达的官僚选拔制度、官僚管理制度、官僚监察制度的根本原因。只要我们翻检一下卷帙浩繁的《大清会典》和《大清会典事例》之类的典章，即可明白。第三，毕竟“高处不胜寒”乃是一个千真万确的事实，处于权力“金字塔”顶端的皇帝，面对“卧榻之外”时刻“觊觎”皇权的臣僚，面对“江湖之远”时刻而又准备“提三尺剑以取天下”的草莽英雄，孤孤单单的皇帝，除了略施惠政与收拾人心，就是采用恐怖与暴力。孟德斯鸠曾经指出：专制政体统治者的政治原则是恐怖。（注：参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。）阿伦特也说：极权主义统治者的工具是拷打。（注：阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第436页。她的完整说法是极权主义的统治者除了拷打这个工具之外，仍然需要一种权力的基础——秘密警察及其情报网。这一方面，中国古代的专制皇帝同样颇为措意。譬如，朱元璋的秘密警察（厂卫特务）和情报网络非常发达。对于这一问题的详尽讨论，参见丁易：《明代特务政治》，群众出版社1983年版。）鼓吹“东方专制主义理论”的历史学家魏特夫认为：东方专制主义的统治者相信，只有刑罚才能使整个世界秩序井然，刑罚是……主宰。（注：魏特夫：《东方专制主义》，第136页。魏特夫对此作了详细的讨论，第135-161页。）第四，从思想观念看，统一国家形成之后，“公”成为与皇帝、官府之类的统治机构有关的概念；而“私”则表示自环和奸邪，成了一个在道德上具有“贬义”的概念。（注：参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》。）这样一来，“私”也就失去了道德上的正当性与合法性。既然皇帝以自己的“私”取代天下或者国家的“公”，皇帝的“私”就是“公”；那末，任何企图危害社会秩序和政治秩序，以及皇帝期许和认可的东西，都是对于皇帝的冒犯，也是对于“公”的挑战和侵犯。据此，从抽象意义上来讲，一切法律都是公法；维护这一“公法”秩序的手段除了道德规训之外，便是刑罚；作为道德惩诫手段的笞杖，其实与刑罚并无明确的界限，只有轻重阶梯的差异。终于，刑事审判成了适用帝国法律的基本途径。 二、中国古代刑事审判制度的特征 中国古代司法审判制度究竟有些什么特征？这是学者非常关心的课题，也有不少研究成果问世。（注：除了各种“通史”著作和单篇论文涉及司法审判制度以外，即以我所寓目的专著（包括文集）而言，也有不少。通史性的著作有：徐朝阳：《中国诉讼法溯源》；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》。断代性的著作有：王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版；杨雪峰：《明代的审判制度》，台湾黎明文化事业公司1978年版；尤韶华：《明代司法初考》，厦门大学出版社1998年版；那思陆：《清代中央司法审判制度》，文史哲出版社1992年版；陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制度及程序》，食货出版社有限公司1972年版；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社1982年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版；赵晓华：《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版；[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》；BrianE.Mcknight，TheQualityofMercy：AmnestiesandTraditionalChinese Justice，TheUniversityPressofHawaii，Honolulu，1981.）最近，北京大学法学院贺卫方教授对这一课题作了颇为精要的概括。根据他的意见，中国古典的司法审判传统具有如下特征：其一，集权而非分权；其二，知识的统治；其三，非专业化知识的统治；其四，没有对抗的司法。（注：具体的分析，参见贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，山东人民出版社2001年版，第176-185页。）通过仔细审读贺卫方教授的论文，我觉得，凡此四个特点，其实完全可以归为三个特点：一是集权的司法；二是非专业化知识的司法；三是没有对抗的司法。（注：在我看来，第二与第三两点所要讨论的问题，其实就是在儒家强调“君子不器”或者“道德人文知识”的理念下，进行政治统治和社会控制的一个直接后果。另一方面，毕竟传统中国是一个领土广袤，人口众多的超级帝国，仅仅依靠非常“模糊”的道德原理根本无法胜任愉快，战国时期法家（法吏）的崛起，它的根本原因就在于此；故而，需要“技术专家”予以帮衬，这是师爷和书吏得以存在的历史缘由。这种“治理”模式，正是黄仁宇先生反复提及的“以个人道德之长来补救组织和技术之短”的困境。参见黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982年版，第135页。当然，师爷和书吏的存在，也与中华帝国“精兵简政”的组织安排有关。个中原因恐怕又与“德治”思想有关，这种“德治”思想的一个准则，就是薄赋轻徭及与民休息。这样一来，由于财政“瓶颈”的约束，帝国政府无法承担必要的行政支出和官吏薪俸，组织技术只能简约；另外，为了避免扰民，地方衙门也应该相对简约。清代名幕汪辉祖说：“多一重衙门，便多一重费用，百姓何能堪此？”汪辉祖：《学治臆说》卷上“寻常讼案不宜轻率申详”。对此，黄仁宇指出：传统中国的组织制度包括法制的特色，一是长期稳定，二是价格低廉。譬如：“满清末年政府全年的收入，从来不逾白银1亿两，以中国人口计和以世界的标准计，这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅，可以使一个泱泱大国以小农作基础，人数亿万，可以不雇律师，不设专业性法官，一直维持到鸦片战争。”黄仁宇：《近代中国的出路》，台湾联经出版事业公司1995年版，第72-73页。这种制度设计的隐患非常可怕，一是“治理”不上轨道，二是贪污腐败盛行。）其实，即是后面两个特点，也是无法真正敲作“两橛”；换句话说，它们也是互相关联的一个问题的两个侧面。这样的话，本稿所要讨论的就是：首先，司法的“集权”问题；其次，司法的“非专业化”问题。 下面，顺着贺卫方教授的思路，谈谈我的浅见： 首先，考察一下“集权”的刑事审判问题。中国早期国家的政事活动，诚如《左传？成公十三年》所谓“国之大事，在祀与戎。”所谓“祀”，就是祭祀天地鬼神的宗教活动。根据学者的考证，中国早期的君王或者身兼巫师，或者利用巫师进行政治统治；（注：张光直教授认为：天，是全部有关人事知识的汇聚之地。取得这种“交通天地”的知识，才能握有统治的知识——权力。事实上，研究古代中国的学者都认为：帝王自己就是“巫”的首领。商王即是巫师。参见张光直：《美术？神话与祭祀》，第33页。英国学者罗维也说：“也许商代国王的主要职能是作为一名宗教领袖。”张光直：《宇宙？神谕与人伦》，辽宁教育出版社1991年版，第136页。当然，商周时代的君王到底是否身兼巫师之职，也有争议。著名学者饶宗颐先生认为，“巫王”之说毫无根据。商周时期，“巫”已是一种官职；只是，由于社会的需要，还是用“巫”来维系人心。详尽的考证，参见饶宗颐：《历史家对萨满主义应重新作反思与检讨——“巫”的新认识》，刊于《中华文化的过去现在和未来》，中华书局1992年版，第396-412页。不管怎么说，在上古中国社会，君王兼行某些巫术性质的活动，在文献上还是有迹可寻的。参见陈来：《古代宗教与伦理——儒家思想的根源》，三联书店1996年版，第31-32页。）如此情形，对于君王操控“宗教文化”权力，进行政治统治，起着至关重要的作用。即使到了后世，皇权与神权已经分离；但是，皇帝从来也没有真正放弃过这一“宗教文化”权力，而是用来强化集权统治。所谓“戎”，就是两军对垒的军事战争。根据前面“斧？王？士”的考证，我们可以看出，中国早期的君王每每兼任军事首领，这一情形，对于掠夺财富，集中权力和强化权力，都有非常重要的意义。这是因为，战争不仅具有制造权力的功能，而且也有集中权力的功能，乃至维持权力的功能，从而成为皇权的基础.（注：王震中博士指出：军权既是王权的来源，也是王权的组织条件；换句话说，王权是在战争中发展与巩固起来的，其中包含着军权。王震中：《中国文明起源的比较研究》，陕西人民出版社1994年版，第369-370页。阎步克：《士大夫政治演生史稿》也说：“王权来自军事权力，王来自军事首领。”第31页。）作为“家国同构”的中国古代政治模式，君王集权的另一社会基础，就是宗法家族组织。许慎《说文解字》释“父”作“矩也，家长率教者，从又举杖。”阎步克教授认为，许慎“从又举杖”之说不确.父意为斧，部族成年男子执斧劳作及执斧征战之意。（注：阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第33页。）据我看来，许慎的解释，乃是后起的字义。然而，从家族统治的角度来看，所谓“从又举杖”是指，家父用“杖”作惩戒工具，责罚违背家长教令与家规族法的家族成员的意思。（注：关于“父权”的研究，参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第5-27页。）这种“爸爸式的”的权力，构成皇权统治的“伦理”基础。总之，囊括神权、军权、族权的皇权，根本无法须臾分离；（注：有关皇权“三位一体”特征的详尽研究，参见王震中：《中国文明起源的比较研究》，第350-374页。值得指出的是，第一，祭祀使世俗皇权神圣化，从而获得“形上”的合法性和正当性的依据，也意味着皇权至高无上，神圣不可侵犯；第二，战争使世俗皇权军事化，从而获得使用“暴力”的巨大能量，用来对付任何颠覆活动与犯罪活动，确保政治权力稳定与社会秩序井然；第三，宗法家族使世俗皇权伦理化和道德化，从而获得“形下”的社会基础与伦理基础，也是皇权合法性与正当性的又一依据。）换句话说，古代中国的司法审判的集权模式，乃是皇权专制的固有性格。在这个意义上，所谓“设官分职”告诉我们，各级官僚获取的是“职”，而非“权”，尽管“职”也蕴涵着“权”。从司法审判来看，也是一种“职”的区分，而非“权”的独立。但是，就官僚制度的本义而言，具有“照章办事”或者“文牍主义”的性格，从而与皇权发生冲突。不过，皇帝的人事权力又使这一“离心”倾向得到抑止与矫正。 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