论行政法视野中的类推制度(1)(3)
2017-06-14 01:34
导读：（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则 如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正
（三）类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则
如果允许行政机关或者法院类推适用相似法律规范的话，是否会由此侵损到作为立法权正统性基础的民主原则呢？这实际上也是一些学者反对在行政法领域适用类推制度的原因所在。笔者认为，这种担忧是多余的。其原因在于：行政机关或者法院类推适用法律中的相关规定，并无意取代议会的立法职能，相反，是对民主代议机关由于疏忽或者立法程序的繁杂而造成的法律缺漏的一种补救，尽管从形式上来看，被类推适用的法律是由行政机关或者法院发现的，而不是议会对相关问题意见的直接表达，但是，该类推适用过程中所贯彻的是立法者的而不是行政机关或者法院的意图，因此，这不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。此外，一些学者基于对法的安定性原则遭受破坏的担心，对行政法领域的类推适用也持反对态度。笔者认为这种担心也是多余的。所谓法的安定性原则，其意思是说，对行政权力的规范，应该以事先公告的众所周知的法律条文来规范行政权力，以便使公民能够预见自己的权利及义务的范围。该原则在具体操作层面可以分为“可预见性原则”和“可测量性原则”。从直观层面来看，在行政法中适用类推制度，将在事实上使作为行政行为之准据的法处于一种相对不稳定的状态，从而有损于法的安定性原则，进而与法治国家的基本理念相冲突。但是，对法治国原则，不能秉持形而上学的理解。从理论上来讲，法治国家原则可以分为形式意义上的法治国家原则和实质意义上的法治国家原则。前者实质上就是前述所说之“法的安定性原则”，后者实质上就是平等原则。绝对排斥类推制度在行政法层面的适用固然可以维系所谓“法的安定性”，但由此带来的却是有可能和法律的原则精神相冲突，背离平等原则的基本要求。而且，从理论上讲，法的安定性并不单单是指规则层面的安定，它同时也包含法律原则层面的安定。如果基于立法技术方面的原因或者立法程序方面的掣肘，使现实的法律规定和立法者的原初意图之间存在着某种空缺，即显现出了某种不完全性，通过类推适用就可以在一定程度上弥合这种缺陷。这不仅不是对法的安定性原则的违反，相反，它所追求的是一种更高层次的法的安定性。
本文来自中国科教评价网 二、行政法领域类推制度的适用范围
（一）类推制度仅存在于给付行政领域，秩序行政领域不具有该制度得以生成的基础
从历史的角度来看，在西方国家依法行政理念确立之初，政府充当着一种“守夜人”的角色，其任务仅限于对内维护秩序、对外抵御侵略，经济的运行、人民福利的满足和实现与政府没有必然的和直接的联系，行政权力萎缩且被严格限定在法定的范围之内，行政遂成从属而不独立之国家作用，“依法行政”沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理［5］。在这种机械的依法行政理念支配之下，行政机关处事消极，事事仰仗立法机关先前制定的、作为其行为准则的法律规则，缺乏积极作为的制度驱动和理念基础，在这种社会背景下，就行政机关层面而言，是不可能产生类推适用其它相关法则的内在驱动力的。因为从常理上讲，以越权为行为表象特征的行政机关是不大可能自行寻找以限权为宗旨的相关法律作为自己的行为法则的。就执掌司法审查权的法院而言，从理论上来讲，它固然可以找寻出对行政机关施加限制的法律依据，进而作为判定该行为合法或者违法的基础，但是，由于这种鲜明的择法表象，由此而作出的裁决很难获得人们的信服。例如，《行政处罚法》第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当由有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从直观层面来看，受委托组织必须具备的条件是非常清晰的，但是，必须注意的是，上述条件只是法律对受委托行使行政处罚职权的组织的要求，对于受委托行使其他行政职能及其职权的组织，法律并未规定统一的条件。那么，《行政处罚法》关于受委托组织必须具备的条件的规定是否可以类推适用到其他行政领域的受委托组织呢？有学者认为，“从法理上分析，上述条件的前两项条件一般地也适应其他受委托组织，但第一项条件则不完全适用于其他受委托组织。”［6］对此，笔者持不同的观点。笔者认为，包括行政处罚在内的秩序行政由于关涉到对公民相关权益的限制或者侵害，必须严格实行法定主义的行为准则，法无明文规定的，绝对不可为。在秩序行政领域，如果行政机关在法律没有直接规定的情形下，可以自行类推适用其他相关法律的话，必然会造成“欲加惩治，何患无据”的弊病。更何况，《行政处罚法》对受委托组织的规定，主要是为了限制实践中行政机关肆意委托其他组织行使行政处罚权的情况，在其它秩序行政领域，即便相关行政机关从制度上可以自行类推适用《行政处罚法》的规定，实际上也不可能具备这种自我施加限制的主观利益驱动。从法院的角度来说，如果要想维持自身裁决正统性的话，就不能在关涉行政许可或者行政征收的案件中套用《行政处罚法》的规定，反之亦然。其根本的原因在于，秩序行政领域之法定主义的行为原则，不仅框定了该领域行为的基本范式，而且预设了此后法院进行裁决的正统性基础。因此，笔者认为，在秩序行政领域，类推实际上是没有用武之地的。
