论行政法视野中的类推制度(1)(4)
2017-06-14 01:34
导读：自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新
自20世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，随着“夜警国家”向“社会国家”、“福利国家”的转变，国家的职能开始由消极向积极转变。在这种新的宪政理念及国家职能结构性的变动面前，传统的法律之“干预保留”理念已显见得力不从心，法律保留是否应该扩展其传统的“势力范围”，涵盖到对公民的福利性给付因而也就成了新形势下法律保留理论中的一个重要议题。但由于法律本身的滞后、抽象性以及给付行政的琐碎、变动性，该结论的作出往往并不象我们想象得那么显而易见，因而也就引发了当代宪法学界对这一问题的不休止的争论。笔者认为，现代社会条件下，对公民个体而言，有没有获得来自国家的给付与是否遭受国家的干预往往具有同等的意义，在某种情形下，前者甚至可能具有更为重要的意义。从权利救济的角度来看，如果将给付行政排除于法律保留的范围之外，人民法院就只能依据行政法规对国务院的给付行为进行合法性审查。由于缺乏法律的外在制约，这种“自制性”的审查将很难起到有效的监督作用，从而无法切实担当起保护公民受益性权利的责任，公民受益权利的缺位或者在量上受保护的不足就随之不可避免。因此，从理论上来讲，法律保留的范围应涵盖给付行政。（注：关于该问题的详细论述可以参见刘志刚.法律保留原则在给付行政中的适用［J］.法学家，2003（2））然而，法律保留原则在给付行政领域的适用，不可能达到类同于秩序行政领域那样的密度，由此也就造成了在一定情形下，法律对给付行政予以规范的不足或者匮乏，而这，恰恰就是类推制度得以在行政法层面可以生成的空间基础。通过类推适用，一方面可以防止一些关涉人民基本权利之保护的“重要”事项由行政机关自行厘定，另一方面也可以防止基于法律规则的滞后和匮乏而造成的无法给付之弊病，因此，与传统的秩序行政领域不同，给付行政领域具有类推制度得以生成的空间基础。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） （二）给付行政领域的类推适用，应秉持整体主义的视角，摒弃不利类推禁止原则
诚如前述，具有鲜明私法秉性的类推制度蕴涵着独特的公法价值，行政法领域在原则上并不绝对排斥类推适用。但是，基于法治原则和信赖保护原则的刚性约束，类推制度在行政法领域不可能泛化地存在。从制度层面来看，如果不对类推适用施加适度的程序限制而准许该制度被泛化适用的话，不仅作为行政法之根基的依法行政原则将遭到破坏，从而导致行政行为之可信服力的丧失，而且不可避免地会加重人民的负担或者创设不利于人民的法律要件。因此，直面现实的人们既要承认类推制度在行政领域适度存在的正当性，也要对其适用范围做一定的限制。基于人权保护的现实需要，宏观上应该对有损于人民利益的类推制度从根本上予以排除，但是，微观上究竟施加什么样的限制才是妥当的呢？
诚如前述，类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。有学者认为，仅此尚不足行，对给付行政领域类推制度的适用，还必须施加以进一步的限制。其原因在于，从直观层面来看，秩序行政往往会造成对人民权利的限制，而给付行政却往往会给人们带来现实的利益，因而在给付行政领域存在类推制度得以生成的制度空间。然而，由于立场和角度的不同，不同的个体对行政机关所为之给付究竟是有利还是无利的认知是不一样的。如此一来，即便是在给付行政领域，行政机关所为之给付行为也不见得是必然对人们此论文转摘于 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):刘志刚
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