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抵押权物上追及力之检讨(7)

2017-06-28 01:04

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party



＊ 武汉大学法学院2001级硕士生


注：
[1] 彭万林主编：《民法学》，政法大学出版社，1999年版，第405页。
［２］　近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页
［３］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。
［４］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。
［５］ 余能斌、马俊驹主编：《民法学》，武汉大学出版社，1995年版，第553页；王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第31页。
［6］ 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，出版社，1997年版，第62页；陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第95页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第81页。
［7］ 陈华彬著：《物权法原理》，第96页；王利明著：《物权法论》，第31页以下；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第81页。
［8］ ［日］松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第7页，转引自陈华彬著：《物权法原理》，第96页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第363-364页。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
［9］ 史尚宽著：《物权法论》，第9页；谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第36页注［1］；孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的重构》，人民法院出版社，2002年版，第89页。其中孟勤国先生认为追及权是物权排他效力的必然体现，没有新的与价值，而在于，追及权的定义突出了物权客体的实物形态，以强调原物的可追及作为表述的基础，本身就带有片面性，并有误导人们任何时候都可追及原物的作用。
［10］ 温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》，2001年第6期。
［11］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第80页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，第621页。虽然我国学者对担保物权的性质为物权还是债权曾有讨论，但几乎都对担保物权的物权性加以肯定。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第377-389页；董开军：《论担保物权的性质》，载《法学研究》，1992年第1期。
［12］ 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第378页。
［13］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第81页 。
［14］ 史尚宽著：《物权法论》，第281页。
［15］ 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第852页。
［16］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年版，第50页。
［17］ 我国学者刘得宽先生对此持不同见解，认为包括抵押权在内的担保物权的性质乃是介于实体权与价值权之间，为实体价值权。但刘得宽先生对于担保物权与用益物权等实体权的区别的认识并无二异，只不过强调了担保物权与纯粹价值权—债权的区别。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第386、384页。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
［18］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，第100页。