老调仍需再谈：法治的西化还是本土(2)

当然，法治要唤起并维持人们对它的合法性信仰，必须考虑民间法的作用。因为任何法律反映的都是建立在社会观点和生活方式之上的一个民族的一般发展状况。国家法偏离了经济要求和社会大众认可的习惯，就无法客观和公平，就达不到法治的理想效果，这样的法治只不过是换了名称的人治。因此我国的实行依法治国，建设社会主义法治国家，最大的要义不是要突出国家机器的强制功能和国家的威力，而是要使国家、政府、公民个人都能在法律范围内活动。

说到法律的功能。我想最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应该分为两种：一是已经依靠道德、习惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的发展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力量，比个人更能够在总体上把握社会发展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向发展，这种预期的着眼点在于长期的，大局的利益，所以依靠法律建立的预期很可能会同现行的，人们习惯的那套方式相抵触，甚至从根本上改变了习惯惯例的价值观念和运作程序。

因此，转型期中国法律的功能必须在两方面加以要求。即既要肯定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，又要在一定程度上以人们能够接受的方式达到真正实用。这既是一个改变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得非常重要，因为建立任何确实的预期都不可能一步到位，但这并非说明永远不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不该如此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济发展，破产制度是必不可少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性发展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批评为理念主义立法，是因为它和中国现行社会这发展出入甚大，但它的先锋性不应该被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。

法治建设从来不是一蹴而就的，时间永远是代价，如果选择捷径，不可避免地还会付出另外一些代价。要是这些代价可以估量，那么我们就不是在茫然行进。别忘记我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不该首先假设它能