行政规范性文件制定权配置的法治化及其实现(2)

　　但是，行政紧急权力的行使并非毫无限制，不受任何限制的紧急权力是宪政实践所不允许的，以免被滥用。一般而言，行政应急权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）若非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。[3]行政机关在紧急情况下制定行政规范性文件时，也应符合以上的要求。而且在紧急情况消失后，应及时的废止在紧急情况下制定而适用的行政规范性文件，否则就违背了应急性原则。

　　二、行政规范性文件制定权的原始配置及现实问题的改进

　　（一）宪法、法律规定的职权

　　行政机关行政规范性文件制定权首先源之于宪法和法律的规定的职权，我国行政机关行政规范性文件制定权主要规定在宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法以及相关的法律中。[④]但是这些法律规定也凸显出一些现实问题和不足，有必要从完善法律规范着手予以改进：

　　一是法律概念内涵不明确、法律规定缺乏统一性。现行的法律规定比较常用的用语是“规定行政措施”和“发布决定和命令”，但是法律上对于行政措施、决定和命令并没有严格的界分，适用比较混乱。突出的表现为对行政措施的规定。根据《宪法》第89条和107条的规定，国务院可以规定行政措施，发布决定和命令；县级以上地方各级人民政府可以发布决定和命令。并没有明确赋予县级以上地方各级人民政府规定行政措施的职权。但是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 59条却规定，县级以上的地方人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令。关于行政措施的内涵，至今无法从法律上和理论上完全厘清。

　　二是缺乏规制职权的规范。宪法和法律往往只规定了行政机关制定行政规范性文件的权力，而没有规定对这种权力进行规制的措施，如必要的程序规制、监督制约等等。

　　（二）授权

　　行政机关行政规范性文件制定权除了源于宪法、组织法和其他法律的规定外，有的还来自授权。授权的规范可以出之法律、行政法规、规章，也可以是上位行政规范性文件。在授权的规范中，一般明确规定被授权的机关，授权的内容，被授权机应该在所授予职权的范围内来制定行政规范性文件。

　　我国目前对制定行政规范性文件的授权存在着诸多问题，不利于对该权力的规范和控制。

　　一是有的授权规定的被授权行政机关不明确，容易导致所授权力的被滥用，起不到授权的目的。如《北京市基本医疗保险规定》第69条规定：具体办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定，报市人民政府批准。有的不仅授权机关不明确，而且和制定规章等其他的授权混合在一起。如北京市《中关村科技园区条例》第79条规定：实施本条例需要制定规章或者其他具体办法的，市人民政府或者有关主管部门应当及时制定。

　　二是授权规定过于笼统、简单，一般不规定被授权行