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给付负担过重规则——情势变更原则具体化的一(2)

2017-08-13 01:35

　　按照意大利和拉美学者的理解，不可预见理论包括四个方面的内容：[8](1)导致情势变更的事实必须具备以下特征：已经现实地发生；必须发生在合同成立之后；其发生是不可预见和不可避免的；其发生不可归责于债务人。(2)前述事实的发生导致一方当事人给付负担过重。这是对事实与后果之间关联性的要求，即所发生的事实导致合同关系的原有对等利益严重失衡，以至于合同关系的维持将意味着实际的不正义。(3)不可预见理论的适用对象主要是持续履行、定期履行或延期履行的“实定合同”。[9] (4)债务人(在对待给付的合同中，显然包括双方当事人)不存在过错或迟延。

　　不可预见理论表明，合同乃应予诚实履行的事物，肯认情势变更之主张，合乎正义衡平的要求。当然，为避免危及交易的安全，法国的立法者也已通过一连串的措施而加以介入，如变更租金或租赁期间的法律、变更转让营业财产价格的法律，等等。[10]这些立法措施确立了法官通过考虑债务人的情势、经济状况、合同条款性质等因素从而变更合同的权限。

　　综上，给付负担过重规则可被视为是对不可预见理论的具体化，其目的在于防止情势变更原则被滥用。按照这一规则，虽然合同在其履行过程中存在着各种各样基础性条件的变化，但并非所有这些条件的变化都会导致不可预见理论的适用，只有那些导致给付负担过重的情势变更才得以适用之。

　　二、给付负担过重规则的几个基本问题

　　在立法上，只有《秘鲁民法典》明确规定了给付负担过重规则，该法典合同总则部分的草拟人马克斯·阿里亚斯·斯奇雷贝·佩瑟特在“立法理由的阐述及注释”中谈到了确立这一规则的理由：“如果说作为一般规则，合同确实是为了得到履行而成立，那么就存在着一些情势；在这些情势中，作为例外情况，为了避免最严厉的公正转化为最大的不公正，合同可以并且应该得到修正。凭借于此，当事人一方在经济上的崩溃或过分获利就被避免，称为合同均势的那种东西最终得以维持。”[11]从制度化的角度而言，情势变更原则具体化为给付负担过重规则，应当关注以下几方面的问题：

　　(一)什么是“过重”

　　过重显然不是指(事实上的或法律上的)履行不能，因为在履行不能的情况下，由合同法上的相应制度予以解决。这里遇到的问题是“给付平衡”的显著变化，即作为合同成立和延续之基础的对待给付义务的等价性丧失。在谈到等价时，必须关注两个重要因素：(1)作为合同之后果的适当给付之间的对比经济价值。这里应将非财产方面的无关重负排除在外，例如，某项给予利益在某一特定时间对债务人而言有着特别的感情价值，即属应予排除的情况。(2)相对于合同中已经建立的等价而言发生不平衡。[12]只有合同存续期间发生的事实使当事人一方之给付负担更重，而原有的等价也因这些事实发生变化时，才出现所谓“过重”这一问题。在此，应予强调的问题是：这一要素并不是说各给付在合同中完全地或极为相近地等值，而随后这种等值又遭到破坏；相反，由于当事人一方甚至在牺牲较大财产价值时，也对合同具有利益，所以当事人之间可能是在某种不平衡的情况下缔约。笔者认为，在对给付负担的变化进行评估时，其基础是合同本身确立的平衡，而不管原始的平衡是否适当。

　　为使负担过重得以成立，不仅应调查债务人所承受的牺牲额，同时也应考虑债权人可能遭受的利益减损。所以，正确的态度是将当事人的约定作为等价的基础。如果不是这样的话，就会在“过重”的判断过程中将重写合同的极端权力委诸法官。笔者认为，对负担过重进行补救的法律理由不应到“附加意思”、“法律行为基础”或“单一的法律行为之原因”等要素中去寻找，而是应该到“维持给付的初始成本”这一要求中去寻找，这种要求与债务人和债权人之间在合作中就超出通常范围的合同风险进行分配时的衡平要求是相对应的。