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试论贞操权(1)

2017-08-20 05:09 [摘　要]贞操权为区别于身份权性质的配偶权，是男女均享有的以性行为为特定内容的一项独立的人格权。其侵权为一般侵权行为，其损害赔偿仅限于精神上的损害赔偿。　　[关键词]贞操权案人格权，身份权，损害赔偿　　贞操权是否是一项独立的民事权利在民法理论界一直存有争议，现行法律法规及司法解释也未对其予以规定（注：《民法通则》虽然对人身权作了规定，但并没有规定贞操权。为了弥补立法关于人格权精神损害赔偿规定的不足，2001年最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，该司法解释将可以提起精神损害赔偿的人格权的类型予以扩大，但也没有规定贞操权。），但审判实践已开贞操权民法保护之先河，我国第一例侵犯贞操权精神损害赔偿案已由广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决：被告赔偿原告精神损失人民币8万元（注：此案由于其特殊性引起了新闻媒体的广泛关注，2001年4月23日的《人民法院报》、2001年5月23日的《北京晨报》、2001年6月5日的《北京青年报》以及《南方都市报》均作了报道。此案的案情是：1998年8月15日，某女学英语时与定居澳大利亚的某男相识，某男邀请某女到自己的住处吃饭，并提出发生性关系，某女拒绝，某男不顾其反抗将其强奸。刑事判决后，某女提起民事诉讼，要求某男赔偿其精神损失45万元。广东省深圳市罗湖区人民法院一审判决，某男赔偿某女精神损害赔偿款8万元。当事人不服，提出上诉，此案二审尚未审结。）。由于贞操权能否成为侵权行为的客体，在受到不法侵害时通过损害赔偿的方法能否进行救济等在学说及实务上尚有探讨的必要，本文试就贞操权的有关问题作如下的探讨。　　一、贞操与贞操权　　贞操作为对人类两性关系的规范，乃是一个历史的范畴，在不同的社会历史时期有不同的内涵。何谓贞操，理论界有不同的看法，一种观点为我国台湾学者所主张，台湾学者史尚宽先生认为，不为婚姻外之性交，为良好之操行，遵守此操行，谓之贞操。广义言之，不独女子有贞操，男子也有贞操，然男子贞操，不如女子之重要。[1]（P149）我国学者基本上持此说，认为贞操是不为婚姻外性交的操行，贞操是对男女双方的共同要求。另一种观点为英美法国家所主张，英美法国家对贞操的定义与大陆法国家不同，在英美国家，贞操（Chastity）是指一种不为非法性交的性的纯洁状态（注：Black‘s Law Dictionary，P215.原文为：Chastity，the state of puring of abstinence from unlawful sexual connection.）。比较上述两种主张会发现：无论大陆法系国家还是英美法系国家，均肯认贞操并非女子独有，男子也有贞操，与封建社会认为贞操是女子的专利的陈腐观点相比是一大进步，在一定程度上反映了男女平等的人权思想。但单纯从法律的角度观察，两者存有相当的差别，也不十分准确。台湾学者将贞操界定为不为婚姻外之性交，外延不够周延，因为不独已婚男女有贞操，未婚男女和未成年的男女也有贞操，未婚男女和未成年男女无婚姻关系可言，自无婚姻外之性交。该定义将婚姻关系作为贞操有无的先决条件，无疑将未婚男女和未成年男女排斥于外，一旦未婚男女或未成年男女遭受不法性侵害，将无法借助贞操权受侵害而获得民法上的救济。反观英美国家对贞操的定义，与台湾学者的定义相比，有所进步，也较科学，但其局限性仍然存在。它将贞操界定为不为非法性交的性的纯洁状态，但其未能涵盖保有性器官的纯洁的状态，因为在现实生活中，对于他人的性的侵害不仅包括违背他人意志与其进行性交或者其他性活动的行为，还包括未经他人同意而强行接触、抚摸他人性器官和与性欲、性感有关的器官的行为（注：当然，张先生并不认为贞操权是一项独立的人格权，贞操受有侵害，属于对他人人身（身体）的侵扰，侵害了他人的人格尊严，应当认定为侵权行为。）。[3]（P412）在侵害贞操权的样态呈现多样化的情况下，英美国家对贞操权的界定也不尽周延。我们认为，贞操是指男女性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。　　既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利。作为一项独立的人格权，贞操权有下列特征：　　（一）贞操权的主体特征　　传统观念认为贞操权为女子独有，男子不享有贞操权。在现代社会，男女作为平等的民事主体，都具有独立、完整的人格，贞操权既以贞操即两性关系为客体，则其主体应包括男子和女子两种性别，他（她）们都享有以性权利为内容的贞操权，也都负有相应的贞操义务。如果认为贞操权仅为女子所有，势必得出只有女子才负有贞操保持义务的结论，如此一来，贞操权不仅是不完整的，而且与男女平等的现代人权观念相悖。况且，男子作为贞操权主体，其贞操权也可能受到侵害，他们也可能违背自己的意愿被迫与他人发生性关系。实践中强迫男性出卖肉体的案件已经出现，[4]（P274）民法也应对男子贞操权予以保护。应当承认，由于男子在生理、心理上都较女子占有优势，因而侵害男子贞操权的案例十分少见，但并不能据此得出男子不是贞操权主体的结论。[5]（P531）　　（二）贞操权的客体特征　　贞操权的客体是贞操，贞操权的客体特征表现为：1.性自由的不可侵犯性。在不违反法律和公序良俗的条件下，公民有基于自己的意愿选择性行为实行的对象、时间和地点的自由，任何人不得以暴力、胁迫或其他手段违背受害人的意愿与其发生性行为。若他人实施了强迫性行为，则构成侵权甚至犯罪。2.贞操与人身的不可分离性。贞操与人的活体相联系，与人身不可分离。死亡公民不可能再享有贞操权，因此，奸尸不构成对死者贞操权的侵害。贞操与人身的不可分离性还体现为贞操权受侵害时所产生的损害赔偿请求权，只能依受害人的意志决定是否行使，或本人亲自行使，或委托他人行使。[5]（P532）但应当注意的问题是，贞操虽然与人身不可分离，但又不等同于人身，即人的身体或健康。它是源于人身又超越于人身的一种内心快乐体验和美的享受。而就人的身体来说它是人的肉体构造，就健康而言，它是肉体器官及其生理功能的完整。[6]因此贞操与身体、健康是不能等同的。贞操不等同于人身正可以说明，处女膜并非贞操的标志，这也是社会学、医学试图证明的问题（注：我国台湾地区法院四十三年台上字第六七七号判决曾谓：吴女纯洁无瑕之贞操，已为林某破坏无余，陈某、郑某其后继续与吴奸淫，行为虽属不法，而在吴女已无纯洁之贞操可破，尚何因此生名誉受损之可言。此判决实际上是持处女膜是贞操的标志的见解，学者对此判决理由多有批评。）。[7]（P417）　　（三）贞操权的内容特征　　贞操权从本质上讲是权利，以权利为中心，但在现代社会，权利的行使并非不受限制，其要受法律和道德的约束，不得违背善良风俗和社会公共利益，特别是在已婚男女之间，还要互负贞操义务，正因如此，我们认为，贞操权是合权利义务为一体的一种新型人格权。首先，贞操权是一种关于性的权利，权利人可以在法律允许的范围内依自己的意志而行使。它与人格不可分离，并独立于其它人格权。其次，贞操权是一种行使上须受法律限制的权利。权利人不得滥用贞操权，与他人进行不法性行为（如卖淫、嫖娼等），否则，非但得不到法律的保护，还有可能受到法律制裁。自然人在享受贞操权利的同时，还应负担相应的义务。　　贞操权作为一项以性行为为特定内容的独立的人格权，它具有以下内容：1.保持权。即权利人享有保持自己性的纯洁、不为他人所侵害的权利。基于自己的意志，贞操权人有权拒绝他人与自己进行性行为和性器官接触的请求。这种权利为绝对权，为贞操权人专有，其他任何人都是贞操权的义务主体，负有不得侵害他人贞操权的义务。2.反抗权。权利人的贞操权受到侵害时，享有反抗权，有权实施阻止不法性侵害的行为。3.承诺权。贞操权人在对自己的性的问题上，受自己意志支配，因而享有承诺权。权利人与他人进行性方面的接触，原则上依自己的意志而承诺，经承诺而为性行为者，不构成贞操权侵权。应当注意的问题是，承诺权并非人人均可享有，而应以达到一定的年龄为限。在国外，有以性成熟为标准的，但较难掌握。在我国，为了与我国刑法关于奸淫幼女罪和强奸妇女罪的规定保持一致，应以14周岁以下为无承诺能力、14周岁以上18周岁以下有部分承诺能力、18周岁以上有完全承诺能力为宜。但必须明确，绝非只要达到规定年龄即可任意作出承诺，承诺权并非一种不受限制的权利。其限制来源于三个方面：一是法律的约束，二是公共利益和善良风俗的约束，三是已婚男女的贞操义务的约束。前两种约束是社会范围内的约束，如卖淫，虽然也为各方同意自愿发生性行为，但因是违背前两种约束的违法行为，应受法律制裁。后一种约束，仅局限于夫妻之间，以不为婚外性交为内容。[8]（P337—338）　　二、贞操权是否是一项独立的人格权　　贞操权是否为一项独立的人格权？对此，民法学界不无争议，总的说来，有否定说与肯定说两种主张。　　否定说认为，贞操权不是一项独立的人格权。持这种观点的学者论述又各不相同。有的认为，贞操一方面为身体权，他方面为名誉权；[9]（P702）有的认为，贞操不外乎是基于性关系所享有的名誉权之一种；[10]（P1038）也有人认为，贞操被侵害，应包含于身体权被侵害之内，但又不仅限于身体的被侵害，同时又有自由权和名誉权的被侵害。[11]（P873）我国台湾学者有不承认贞操权是一项独立的人格权者（注：马元枢先生也称：学者同所不认贞操权为独立之人格权，而仅认为贞操之侵害，同时也为身体、健康、名誉、自由之侵害。参见《法令月刊》二十一卷第十期。）。[12]（P163）我国学者张新宝先生也持否定观点，认为贞操权不是独立的人格权，贞操侵害应包含在身体权中。[3]（P412）　　肯定说认为，贞操权是一项独立的人格权。其表述也不一致。有的认为，在承认一般人格权的法律保护制度下，具体权益的保护未必一一列举。被害人贞操被侵害，其内部品位及性的纯洁性也受到侵害，它与受害人的名誉受侵害不同，后者只是贞操受侵害的结果。（注：刘清波先生、李宜琛先生、洪逊欣先生认为贞操权是独立的人格权。）[13]（P144）[14]（P462）有的认为，贞操权乃以“保全人之性的品格利益为内容的权利。妇女之贞操不仅是一种生命，且有时妇女认为，其贞操被玷污，毋宁死亡。所以，不能不承认贞操权为人格权之一种。贞操虽与名誉相关，但两者范围毕竟不同，所以贞操被侵害者以侵害名誉权为依据，不能使贞操受蹂躏所产生的损害得到充分赔偿。因此，贞操权不是名誉权的一种，而是独立的法益。”[15]（P584）在我国，王利明先生等多数学者则认为贞操权是一项独立的人格权。[5]（P533）[8]（P335）[2]（P157）　　作者赞同贞操权是一项独立的人格权的观点，理由如下：　　贞操权与名誉权判然有别。贞操权乃是以保全人之性的品格为内容的权利，而人之性的品格既属人格所包含的利益，自无否认其为人格权之理。不可否认，贞操权受到侵害，常伴有名誉的毁损，但贞操权以内部的性的品格以及性的纯洁为保护的利益，贞操之侵害，同时权利人的内部品位及性的纯洁也受损害，这与名誉权以人在社会上的评价所享利益为内容者，观念上并不相同。正如史尚宽先生所说：贞操不失为重要人格权之一。名誉之损害（即评价之减少），为贞操损害之结果，为第二次所引起之现象。[1]（P149）至于贞操权与身体权、健康权、自由权，其内涵利益并不相同：首先，贞操权有别于身体权、健康权。身体是人的肉体构造，健康则是肉体器官及其功能的完整。贞操则绝对不是肉体构造或肉体器官及其生理功能的完整可以表述的。因为贞操权虽然与人身不可分离，但它是超越于人身的内心快乐体验和美的享受。其为精神性人格权，其内涵绝非属于物质性人格权的人身权和健康权所能涵盖。其次，贞操权区别于自由权。所谓自由权，是人的行动不受不当拘束或妨碍的权利。它包括身体活动自由和精神自由。显然贞操权与自由权有一定的联系，都以自由为同类客体。但在直接客体上，两者是有区别的。自由权以身体活动自由和精神活动自由为直接客体，但贞操权则以性自由为直接客体，两者不可混淆。　　我们主张贞操权是一项独立的人格权，使其区别于身体权等人格权，不仅体现了法律对自然人贞操利益的充分尊重，而且也使实践中侵害贞操权的行为与侵害性器官的侵害身体权的行为更加清晰可辨。对性器官的侵害，如果没有以毁损性的纯洁为主观意图，则不构成对贞操权的损害。例如，姚某因怀疑其女友与他人有不正当关系，遂动手术在其女友的下身上“贞操锁”。[16]（P144—149）本案中，姚某的行为虽然以性为内容，侵害了女友的性器官，但其并没有毁损其女友性的纯洁的主观意图，因此，姚某的行为仅是侵害其女友身体权的行为，不构成侵害其女友的贞操权。　　总之，贞操权作为精神性人格权，与自然人的尊严密切相关，而与身体权、健康权等物质性人格权判然有别，法律应赋予其独立的地位。这也与现代社会尊重人格尊严、尊重人权的潮流相适应。　　三、贞操权侵权行为构成要件应明确的问题　　贞操权侵权作为一般侵权行为，其构成要件包括侵害行为、侵害后果、侵害行为与侵害后果间的因果关系、主观过错。其中应明确者有二：　　（一）关于主观过错。关于贞操权侵权的主观过错，学者意见不一。有学者认为：对于侵害他人性器官或者性意志的侵权行为，其构成要求加害人具有故意或者重大过失，一般轻微的、偶尔的过失不构成此类侵权行为。[3]（P412）也有的学者认为：构成侵害贞操权，应具备行为人故意的要件，过失不能构成。[8]（P339）我们认为，实践中重大过失不易掌握，应以后说为当。　　（二）举证责任。在贞操权侵权中，由于损害没有明显易辨的物理特征，权利人很难在事实上举证。为解决此问题，不妨借鉴英美国家的做法：只要受害人提出了侵害事实的证据，侵权行为即告成立。[17]即只要行为发生，行为人不能证明受害人同意就应当认为行为人主观有故意，认定侵权行为成立。共2页: 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论我国基因工程专利保护的必要性及其立法障碍与对策