犯罪成立标准与犯罪既遂标准不容混淆(2)
2017-08-21 03:25
导读：日本学者对既遂犯的概念主要有三种表述：第一，既遂是指达到犯罪的完成。第二，既遂是指充足犯罪构成要件。第三，既遂是指发生结果。[7]（P134） （
日本学者对既遂犯的概念主要有三种表述：第一，既遂是指达到犯罪的完成。第二，既遂是指充足犯罪构成要件。第三，既遂是指发生结果。[7]（P134）
（三）国内学者关于既未遂标准的主张及其评析
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。但理论上对未得逞的理解存在很大争议。第一种观点认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件犯罪构成的全部要件。第二种观点认为，犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的犯罪结果。第三种观点认为，犯罪未得逞，是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生；或者说，犯罪未得逞，是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生。[8]（P293）
上述第一种观点处于通说的地位。但是，理论上的通说同时认为，犯罪构成是罪与非罪的唯一标准，符合犯罪构成的全部构成要件的，方构成犯罪，否则，不成立犯罪。因此，若不齐备犯罪构成的全部要件，根本就不构成犯罪。连犯罪都不构成，又怎么能说犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪的要件的倒构成犯罪未遂呢？简言之，不具备犯罪构成全部要件的由于连犯罪都不成立，就根本谈不上犯罪未遂了。可见通说是经不起推敲的。对于第二种观点，有学者反驳认为，这种观点实际上认为犯罪结果是一切犯罪的构成要件，既然如此，没有发生犯罪结果就意味着没有完全符合犯罪构成，故这种观点事实上与上述第一种观点的完全一致，只是更为具体。该学者在第三种观点的基础上，提出，犯罪未得逞，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。犯罪既遂，是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，即发生了行为的逻辑结果时，就是犯罪既遂。[9]（P293-390）
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 其实，如果认为第二种观点中的结果仅指物质性的、有形的、可以测量的结果，那确实过于片面。因为对于强奸、侮辱罪这类发生的只是精神性的结果而言就不需要发生物质性的结果，但同样能构成既遂。不过，刑法第14条中“明知自己的行为会发生危害的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”中的结果，谁又能否认，这种结果就是法律所规定的结果呢？这种结果显然是指广义上的结果，即既包括物质性的结果，也包括非物质性的结果。由于通说认为间接故意犯罪和过失犯罪均以结果的发生为成立犯罪的条件，因此，根据刑法第14条的规定，我们可以认为，犯罪未得逞，就是行为人所希望的、法律所规定的结果没有发生。从这个角度讲，前述第二种观点基本上是合理的。换句话说，既未遂的判断标准就在于行为人所希望的、法律所规定的结果发生与否，发生的为既遂，未发生的，为未遂。下面就理论上的几种犯罪类型的既未遂进行。
二、几种犯罪类型既未遂的区分
（一）举动犯.行为犯.结果犯
在大陆法系刑法理论中，举动犯与行为犯是同一概念。[10]（P189）但是，近年来刑法学界在行为犯之外提出了所谓举动犯的概念，认为，举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。并认为举动犯大致包括两种构成情况：一是原本为预备性质的犯罪构成。如我国刑法典中的参加恐怖活动组织罪，行为人一着手实行就构成既遂。二是教唆性质的犯罪构成。如煽动民族仇恨、民族歧视罪，只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂。还认为，由于举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。[11]（P151）这种看法恐怕值得商榷。任何犯罪或长或短都有个过程，认为在一着手的瞬间行为对法益的侵害就达到了值得科处刑罚的严重程度，甚至继而达到了既遂，让人难以置信。比如，对恐怖组织喊一嗓子“我来也”，参加行为就完成了，就达到既遂了？行为人一着手煽动，犯罪行为就完成了，就达既遂了？其实任何犯罪行为，要达到值得科处刑罚的严重程度，都不是一蹴而就的。没达到值得科处刑罚的严重程度，连犯罪尚不成立，更何谈既遂？刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，刑法只会把对法益的侵害达到一定的严重程度的值得科处刑罚的行为规定为犯罪。由此可见，姑且不论举动犯的概念的提出是否必要，至少关于举动犯既未遂的通说主张，是让人难以接受的。
