论社会权的可裁判性(1)(2)
2017-09-02 03:25
导读：由上可见，分权考量中，主要关涉到立法和司法之间的关系。一般意义上，立法机关被认为是通过民主选举而产生，故此其被认为最能代表人民的意志，而
由上可见，分权考量中，主要关涉到立法和司法之间的关系。一般意义上，立法机关被认为是通过民主选举而产生，故此其被认为最能代表人民的意志，而涉及到政治决策，尤其是关联到国家预算、财政支出的重要举措亦应由立法机关做出。立法机关通过法律的制定和政策的发展，成为赋予权利内容并实现权利的首要主体。而社会权如果要通过法院获得实现，往往需要一定的资源分配或财政基础，由此，法院的宪法判决很容易和立法机关产生一定冲突。同时，立法权被认为是立法机关单独享有的权力，司法机关尽管可以对其是否积极立法等进行审查，但是如果对其消极的不作为也可以进行审查的话，即司法机关“要求”立法机关积极作为，这恐怕也会威胁到立法权限。对于社会权来说，其往往受制于一定的社会现状，立法机关被认为具有根据现状不断调整立法以及相关政策的裁量权。进而，司法对于立法机关的判断以及进行相关的审查应是审慎并带有一定界限的。 当然，在分权的考量上，也有些国家的法院开始对立法机关提出了某些要求。例如，匈牙利宪法法院一直被认为是世界上最强大的法院之一，它已开始要求立法机关制定特定立法。例如，匈牙利法院甚至告知国会，必须通过立法来保障少数群体。在欧洲国家，这样的做法往往具有一定的宪法授权基础，这同美国有些不同。当然，立法机关仍旧有拒绝接受法院决定的权力。[[4]] 2、民主考量
如果要法院这种并非具有民选基础的机关来决定国家预算或是财政分配，往往会侵犯到民主制度框架。在民主体制设计中，只有人民的意志才是直接的权力来源，而立法者被认为是人民的代表，有权力制定法律并代表人民制定法律，其作出的决定一般具有明显的正当性。而行政系指执行公众决议的权力或是说执行法律的权力，司法权由于并非民主选举产生，其具有一定的中立性质，这种性质本身就意味着它不可能代表更多的民意，由此，其往往是消极权利的有效卫护者，而对于积极权利则并非如此。由此，在立法、司法和行政三种权力分支中，最具有民主基础的是立法机构。当然，在有关研究中，也表达了这样的观点，如果在某些民主参与程度不高的国家，由于立法和行政往往不能充分表达民意，此时，司法角色就更加重要了。“在面对某些问题时，法院将在一定程度上取代议会和政府成为民意表达的场所。”[[5]]
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 但是，整体上，通过法院执行社会权面临着侵扰民主规范的可能。例如，何为最低生活标准？残障标准又是什么？这类决定往往需要由民主选举产生的组织或机构，如议会或地方政府作出。而如果涉及到预算、财政或税收等问题，机械、形式化而较为抽象的宪法规范并不能对此作出积极有效的回应。由此，很多学者都认为社会权在本质上反民主的。如在法国学者Fabre的研究中即认为“所有的社会权，除了受教育权，都是不民主的，也就是说，如果实施了它们，将缩减名义上的民主。”她认为，需要重新考量作为推进特定价值的民主和作为直接制度化这些价值的社会权之间的冲突。加拿大学者Jackman亦认为：“保持法院不担任政策制定或立法的作用，看起来在加拿大社会是必要的”。[[6]]
3、法院对于公共政策的考量能力
一般认为，公共政策制定主要是行政机关和立法机构的职能，而法院主要是公共政策的适用者，其通常会维护一定的政治现状或社会现状。法官既不是经济学家，也并非公共政策专家，它不能对公共政策作出有效的评估。通常情况下，关于社会权保障的宪法规范较为宽泛，如仅是以国家义务的方式规定或仅是一种国家努力的方向，法院仅能通过一定范围内对人权保障边界的解释来实现权利保障的目的。 法院对待福利问题也是如此。对于福利政策作出恰当的判断往往关联到诸多政策领域，如财政政策、税收政策、劳动政策等，而其中又涉及到很多专业领域知识的运用。如，对伤残程度的认定等，这相当程度上要依赖于在“专家统治论”（technocratic）之下的行政官员对事实问题的审查。因此，法官常常感到力不从心。同时，穷人由于经济能力等原因，很少可以接近法院，由此可能会影响到法院对于社会权的判断。而即使是这些案件被提起于法院，也很难得到律师和法官的支持。这是因为律师和法官通常都接受过一定的高等教育，而相比而言，“社会援助主张案例定义上，涉及大多数社会贫困阶层”。[[7]]因此，这些关涉到福利的案件很难引起法官和律师的共鸣。此外，福利政策很大程度上是一种多中心的过程，涉及到多方利益的表达和体现。而对于司法过程而言，其带有典型的三维特征，通常具有一定的对抗性，这种制度设计往往不能形成代表多方利益的结果。在这种情况下，法院“在高度迥异的领域作逐案判断”，“它们常常不具备对重要社会变革中所涉及问题至关重要的，所需要的专长与谋划能力。”
