无被害人犯罪非犯罪化问题探讨(2)
2017-09-03 01:45
导读：二、我国刑法中无被害人犯罪的非犯罪化 赌博罪和聚众淫乱罪是我国刑法中典型的无被害人犯罪，两者都有必要非犯罪化。 （一）赌博罪的非犯罪化 由于
二、我国刑法中无被害人犯罪的非犯罪化
赌博罪和聚众淫乱罪是我国刑法中典型的无被害人犯罪，两者都有必要非犯罪化。
（一）赌博罪的非犯罪化
由于设立赌博罪的理由都不成立，所以赌博罪应当非犯罪化。理由如下：
第一，关于赌博是旧社会遗留下的恶习。人是趋乐避苦的动物，同时也是喜欢冒险的动物，人们总是希望好运气能够伴随左右，幻想自己能够在一夜之间暴富，因此好赌应当是人性的一个弱点，而不是某个社会特有的现象。面对人性的弱点，科学的做法是放弃理想主义的高调，回归现实，废“堵”而兴“疏”。赌博罪非犯罪化是尊重人性弱点的要求，也是理性的刑事政策的要求。
第二，关于设立赌博罪是为了维护勤劳的社会风尚。勤劳或者懒惰是纯粹个人的道德品质事项，不可能通过刑罚的手段来强制培养公民勤劳的道德品质。如果依赖刑罚手段来强制塑造道德品质，那么不但不可能建立发自于心的勤劳品性，而且其客观后果只能是在公众中制造虚与委蛇的作风。
第三，关于设立赌博罪是为了预防其他犯罪。赌博行为和其他犯罪之间并不存在必然的因果关系。赌博是将胜败系于偶然的事情的游戏。从主观上看，人们赌博的目的不是为了输钱，更不是为了输钱后去犯罪。从客观上来看，人们赌博并不一定就会失败；即使失败了也不一定就会实施其他犯罪。因此，将赌博犯罪化是没有逻辑基础的。
第四，关于赌博可能会损害赌博者的财产利益。只要赌博者是精神正常的成年人就应当推定该行为是赌博者认为对自己最为有利的选择，这种理性判断是其他任何人都不能代替的，尊重其选择就是尊重其自由的人格。即使赌博者失败了，也是赌博者自愿选择的结果，是其自由处分财产的行为方式，没有损害到其他人的合法利益，不应该犯罪化。
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（二）聚众淫乱罪的非犯罪化
成年人自愿参与秘密的聚众淫乱，应当非犯罪化。理由如下：
第一，成年人自愿参与秘密的聚众淫乱是行为人行使性权利的行为，不具有可罚性。性权利是最基本的人权之一。《世界人权宣言》第12条规定任何人不得对他人的私生活加以任意干涉。《香港性权宣言》具体规定了性自由权、性自治权等十一项性权利，并宣称性是每个人人格之不可分割的部分，性权乃基本、普世人权，以全人类之固有自由、尊严与平等为基础。这标志着国际社会承认、尊重性权利，并采取不干涉性权利行使的自由主义的态度。因此，成年人有权决定自己性行为的方式，他人不应干涉。
第二，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动，是参加者自由选择的结果，是参加者行使性权利的方式，所以在参加者之间不存在被害人。成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动不为外界所知晓，该行为不会侵犯其他人正常的生活秩序，所以也不可能侵犯其他人的法益。因此，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动不具有法益侵害性，不符合犯罪的本质特征，因而不能规定为犯罪。
第三，聚众淫乱确实与社会中通行的性道德观念不符，但是这种行为属于个人的生活作风问题，只能由道德规范加以调整。对于单纯的反道德的行为，刑法不应
