试论土地承包经营权流转制度及其完善(2)

2、流转对象过于局限。目前我国农村的土地承包经营权流转的对象大多局限于本集体经济组织内部的村民，且多为转让人的亲戚和朋友，这样不利于农业的市场化转变。

3、流转行为不规范。由于我国目前的土地承包经营权的小规模流转占着主导地位，多为亲戚朋友之间的流转，这就导致了承包经营权在流转时，大都采取口头协议的形式，很少是通过有关部门签订书面流转协议。由于缺乏必要的监督和约束机制，从而成为纠纷发生的诱因，也使得解决纠纷时欠缺可靠的依据。

三 土地承包经营权流转的方式

在目前的农村中，存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等九种土地流转形式。我认为在立法中应当采取宽松的法定主义。对于已经明确规定的，当事人应当严格遵守，而对于法律没有作出明确规定的，当事人可以自行约定，但约定的内容不能法律的基本原理。在《物权法》草案的第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”此处将转包同出租并列，我认为并无必要，相反会造成概念的相互重叠，缺乏周延性。其实，将土地承包经营权有偿地转包给他人的行为，就是一种出租行为。转包与出租的唯一区别就在于在转包中，土地承包经营权的流转发生在转让人与集体经济组织以内的人员，而在出租中，承包经营权的流转则发生在转让人与集体经济组织以外的人员。之所以出现两种形式，乃是由于集体经济组织以外的人员不享有承包权，但是否就由于这一个原因，而引入两个概念呢？我认为只用出租就可以涵盖转包。原土地承包经营权人可以将土地出租给本集体经济组织以内的成员，也可以出租给集体经济组织以外的个人或组织，至于租金的多少，有偿或无偿，均有双方自行协定。

对于土地承包经营权能否设立抵押，理论界一直存在着较大的争议，即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。它能够解决土地使用权人建设投资不足的问题，加快资金流转速度，但由于在抵押权实现后土地的使用权将发生转移，将会引起十分复杂的法律后果，所以在立法中应当谨慎对待。

我认为，应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换三种。

1、转让。转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营，原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止，由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。

对于法律是否应当允许转让，学术界有两种不同的观点：一种认为可以转让，一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。[4]我认为立法应采取前一种观点。首先，随着农村经济的发展，土地的社会保障功能也随之减弱，在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区，已经出现了土地无偿转包，甚至一些地方出现了“倒贴皮”的现