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选择性过失金融犯罪存在性批判

2017-09-12 02:21 在中国刑法的金融类犯罪中，存在着下述罪过形式之争：金融犯罪的主观罪过形式全是故意还是既含故意、又含过失，即中国金融刑法中是否存在选择性过失金融犯罪？

　　针对此一议题，刑法学界有肯定说和否定说两大截然相反的观点。肯定论者认为，金融犯罪的罪过形式既包括故意、又含过失。认为“金融犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害金融管理秩序的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度”。[1]还有肯定论者认为，“金融犯罪作为间接犯罪的特殊组成部分，必须虑及金融犯罪本身的特殊性，应当把过失作为金融犯罪的一种罪过形式”。[2]否定论者持论相反，认为金融犯罪只能由故意不能由过失构成。理由是：

　　其一、“从危害金融犯罪的行为人的意识因素看，行为人都”明知“自己的行为或发生危害金融秩序的后果”。而认定这种“明知”的根据在于，“行为人为了谋取不法利益，或者为了规避金融管理法规，或者利用便利条件，或者采取诈骗、伪造等非法手段，并且容忍这些非法手段对金融秩序所造成的侵害后果，这说明危害金融犯罪的行为人对自己的非法行为、危害后果是有认识的，也体现了行为人对金融秩序的蔑视和积极侵犯态度”。

　　其二、金融犯罪行为人对其“行为手段是否会造成金融秩序的混乱，能否侵害国家、单位或他人的合法利益，不会影响到他们谋取不法利润的心理。由此可见，危害金融犯罪的行为人主观上只有一个意志――追求不法利润，对危害结果的发生持积极和肯定的态度”。[3]按照此类否定说观点，既然行为人在“意识”因素上对危害后果“有认识”；在“意志”因素上又对结果的发生持积极“追求”和“肯定”的心态，则行为理所当然地符合刑法第14条法定的故意罪过特征而非过失。

　　――对上述正、反两种意见，我们的回答是：赞同否定说的“结论”，但又认为其论证不充分；而对“肯定说”，我们的看法是，其“结论”及其用以佐论其观点的“论据”，均不令人信服与赞同。

　　肯定说论者肯定金融犯罪的罪过形式既包括故意又含过失，但未对其包括过失的法律依据和法理依据加以明确阐释和说明，而是采取直接套用现行刑法第15条关于过失犯罪规定的方法来定义并说明金融过失犯罪。当然，从形式逻辑角度看，这种“属＋种差”的定义法，确实符合形式逻辑的定义规则。然而，这一定义法忽略了有关法律逻辑原则。因为，从法律逻辑角度看，参与定义的“种概念”的真实性、合法性，是适用此类定义法的前提条件，就此意义看，此一定义法，实则是在假定金融犯罪中存在过失犯的前提下，对金融犯罪的学理定义。然而，自定义的金融过失犯罪定义本身，并不能证实金融过失犯存在的真实性、合法性。恰恰相反，事实上，采用此类本末倒置的假定定义法，人们实际上可以“论证”刑法中的任何“类犯罪”存在过失犯，无论是对税收犯罪、知识产权犯罪，还是诈骗类犯罪等，人都可忽略该“种概念”的真实性、径直套用刑法第15条“定义”该类犯罪，进而得出该类犯罪存在过失犯的“结论”来。由此可见，此种定义及论证法，欠缺法律或法理依据。

　　另一方面，否定金融犯罪存在过失罪过形式的论者，在论证方法上，采取了直接断定金融犯罪的行为人在“意识”因素上无一例外地都对危害后果“有认识”；在“意志”因素上也无一例外地对危害结果的发生持积极“追求”和“首肯”的心态，这一推断，依然欠缺法律或法理依据。

　　那末，法律和法理依据何在呢？显然，法律依据是指刑事法律的相关规定；法理依据是指根据刑事立法的原义及其立法意蕴，在深刻把握金融刑法规范与国家、社会及其他金融、经济行为规范的联系及相互间的正负作用力的基础上，衡定金融刑法天平的秤星所向，从而论证金融刑法有无过失犯罪设定问题。为此，有必要先行探微刑法典中的过失规范。