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关于风险代理现象的法理思考(2)

2017-09-12 03:28

　　如果代理方系非职业律师可能是一般法律工作者，也可能是普通公民，按照中华人民共和国司法部《基层法律工作者管理办法》的规定风险代理是禁止的，但司法部的规定不属于《合同法》第五十二条第（五）项的法律，也不属于该条规定的行政法规，那么法律工作者、普通公民的风险代理就应是没有法律限制的，也应属于有效合同。

　　法官如何面对现实的法律冲突呢？对代理方是法律工作者或者公民个人来讲，解决法律冲突不是主要问题，主要问题是如何面对公众意见。（这在下文论述）对代理方是律师来讲法官不仅要面对《合同法》与《律师法》上、下位法的冲突；《律师法》与《合同法》特别法与普通法的冲突，而且还要面对公众意见问题。中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件，法官不能自由心证，也不能自己造法，而只能适用现存的法，法官有忠于法律，服从法律，坚持正当的司法程序，保持中立，才能严格依法公正裁判，保护双方当事人利益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由，由于受客观历史条件和现实的状况及立法技术等条件的限制，立法冲突不可避免，解决立法冲突是法学专家、立法机构研究和解决的问题。法官要做的是依法办案，准确适用法律，作出公正裁判，给当事人一个公平，给社会一个公理。但法律规则不是“书本上的法律”，而是“活的法律”它必须要能够针对特定的事实而加以灵活运用，才能产生法律调整的最佳效果，法律规则自身不会运用于特定的案件，必须借助于法官对规则的准确理解，对规则是否运用于特定事实的准确判断，从而使规则得到最佳适用。

　　二、如何面对公众意见

　　风险代理涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场目前这一非常敏感的领域，法律服务市场应是一个统一的市场，应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让当事人在寻找法律