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关于风险代理现象的法理思考

2017-09-12 03:28 所谓风险代理是近年来出现在一些律师、法律工作者、甚至普通公民与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，从起诉到申请执行各个环节主要由代理人完成，最主要的特征是委托人不要预先支付代理费，起诉费，申请执行费，这些费用均由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，这种比例当然比较高，具体由双方约定。对代理方来讲他可能获得高额报酬，也可能因案件执行不能，而得不到任何回报，而且还无法收回垫付的费用；对被代理方来讲他追索债务不用预先垫付相关费用，但债权一旦执行到位，他即要将执行到的债权按约定的高额比例付给代理人，对双方来讲都存在一定的风险，所以有人称之为风险代理。

　　风险代理产生的原因主要有：1、对诉讼当事人来讲，他对债务追索成功与否期望值较低，或者他没有精力进行诉讼，其心理是死马当活马医，能得到多少是多少，按风险代理他无需付出诉讼成本，就可能追回一部分债权，心理上还是相对平衡的。2、对代理方来讲虽然要先付出垫付款项的代价，但高额的回报确实诱人。3、就目前我国执行状况来讲，执行率较低也是风险代理产生的原因之一，有些案件虽然胜诉了，但最终不但没有得到债权，反而跌进了诉讼费用。

　　风险代理从法律上找不到明确的依据，对代理方来讲他不愿公开进行，这种代理往往是秘密的，法官一般无从知晓，也无权过问。但这种风险代理有时并非一帆风顺，在债权执行到位时被代理方要付给代理方高额回报时往往心理难以平衡，因而时常引发纠纷，这种纠纷主要是被代理方不愿按约定付给代理方高额回报。在处理这类纠纷时对法官来讲不得不思考如何适用法律这个问题。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）

　　一、如何面对立法冲突问题

　　由于立法过程中的各种主、客观原因而导致法律规定本身的缺陷不周密等造成法律适用困难的现象均可称为法律漏洞。法律漏洞也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，主要包括法律规范彼此之间发生冲突、法律概念的模糊性、调整的空白对象、个别法律规范与整个立法目的的冲突等，成文法固有的滞后性和固有的缺陷，立法者不能完全预见到任何未来可能发生的各种情况，因此法律漏洞和不确定性在所难免，这就需法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。

　　风险代理纠纷中代理方往往主张代理有效而要求适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第四百零五条，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定公民经法院许可可以被委托为代理人，也就是除律师外，普通公民也可以进行风险代理，同时这两条也未禁止公民可以收取报酬。另按照《中华人民共和国合同法》，风险代理符合委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要是双方自愿的就不违反合同法，因而风险代理合同应是有效合同，在双方发生纠纷后就按有效合同处理；相反，委托方往往主张风险代理合同无效是是依据《中华人民共和国律师法》，该法第三十五条规定，律师在执业活动中不得有下列行为（一）、私自接受委托，私自向当事人收取费用，收受委托人的财物。……因而双方的风险代理合同违反了《中华人民共和国律师法》的强行性规定；对代理方不是律师的情况，主张合同无效则是依据司法行政机关的规定公民不得从事有偿法律服务，依此观点风险代理合同也是无效的。

　　那么从审判角度讲，究竟适用哪种法律？《民事诉讼法》、《合同法》有关规定与《律师法》、司法行政部门的相关规定是否存在冲突？如果代理方系职业律师，依据《律师法》规定律师不得私自接受委托，风险代理属于律师私自接受委托，当然违反法律规定，但《律师法》这条规定本身应该说是有问题的，当事人请律师是基于对该律师个人能力、品行的信任，这样当事人与其信任的律师订立委托代理合同还能有什么理由加以限制呢？而《律师法》第二十三条规定律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人订立书面委托合同，从而限制律师与当事人私自签订委托合同。按此规定被委托人究竟是律师还是律师事务所？按《律师法》第二十三条的规定被委托人应是律师事务所，而当事人信任的只是该所的某位律师，因而该条规定可以理解为法律强行要求当事人与律师事务所签订委托合同，这是违反当事人意思自治的，这也与《民诉法》、《合同法》规定的当事人自愿原则相背的。而且实践中委托人与律师事务所签订委托合同，而授权委托书又授权给某位律师，那么授权的依据是什么？如果是依据委托合同，而当事人与律师之间又没有委托合同，如果是说该授权是单方行为，那么直接委托律师又违背《律师法》第二十三条的规定。这样在《律师法》第二十三条规定与《民诉法》、《合同法》当事人自愿原则相冲突时如何适用法律呢？从法律的制定机关来讲《民诉法》、《合同法》是由全国人大制定的基本法，而《律师法》是由全国人大常委会制定的，有法律的位阶差别，应适用高位阶的《民诉法》和《合同法》。这样风险代理就不违反法律的规定，应作有效合同处理。但从规范委托代理合同的角度讲《合同法》应是普通法，而《律师法》应是特别法，低位阶的特别法与高位阶的普通法相冲突时如何处理《立法法》没有规定，根据特别法优于普通法的原则，《律师法》有关委托合同的规定应优先于《合同法》予以适用，这样风险代理合同依据《律师法》应认定为无效合同。