契约中的主观主义与客观主义研究(1)
2017-09-14 02:38
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摘要：契约中的客观主义与主观主义始终贯彻契约法的发展史，
摘要：契约中的客观主义与主观主义始终贯彻契约法的发展史，在不同的历史阶段，两者的地位并不相同，它们更多的从属于政治、经济等的要求。两者不是相互排斥而是相互融合的关系。主要的民法典文本或契约法文本没有任何一个完全贯彻客观主义或主观主义。我国未来民法典也没有必要在两极之中选择一个，而是应当将两者结合起来。关键词：契约；主观主义；客观主义；民法典在说明这个问题之前，首先需要了解的是，“无论是‘古代法’或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无‘契约’概念的社会。这种概念在最初出现时，显然是极原始的。” [1](P176)在合同法理论中，主观主义与客观主义的争论是焦点之一。在契约法上，其直接影响甚或决定合同立法的价值取向、法律理念与具体制度的设计以及制度设计在语言上和技术上的表达。在契约法上，契约的成立与契约的解释处于核心地位。在契约的成立与解释上，有两种表面上相矛盾的理论：一个是契约成立与解释的客观理论，一个是契约成立与解释的主观理论。两种理论无论是在英美法系还是在大陆法系得到了共同的研究。本文主要对这两个理论，进行梳理，进而从社会现实和司法实践为出发点，重新界定和阐释两个理论之间的关系，分析两者的适用范围，进而为我国未来民法典的制定提供一些智识上的支持。一、契约中客观主义的历史考察契约中的客观理论（笔者将其与客观主义同等使用，下同）认为，合同或宣称的当事人的意图应当从他们的语词与行动来确认而不是他们为表达的意图。其典型的表达方式有：劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）认为，该理论在19世纪末期和20世纪早期的学者发展的，也就是说这代表了法律理论的转型，该理论与合同法的基本的抽象性相适应。在这个时代，法律最关注减少商业风险和扩大交易可预测性的效果难题。 [2](P2)哈佛大学默顿·霍维茨教授（Morton Horwitz）认为，在19世纪上半期开始，法官拒绝对当事人主观和真实意图的寻求而只是以一个一般的普通人所理解的习惯上的意义为准。这个美国内战以后由主观向客观理论的转换本身是创造形式的、一般的能够提供法律安排一致性、确定性和可预测性的一般理论的一部分。[3](P35)格朗特·吉尔墨则认为，克里斯托夫·哥伦布·朗代尔(Christopher Columbus Langdell)在1871年发明了合同的一般化观念，此种观念被奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）英明地重新进行表达，然后被一个叫威廉斯顿的勤奋的代笔人所传播。上述三个契约法大家的共同点是：他们都将19世纪晚期古典合同法规则的产生归因于对自由放任的市场经济的刺激的反映。不同点是吉尔墨认为古典合同法规则的产生要晚些，而且归功于哈佛法学院的三个精英。非常遗憾的是，这三个学术精英的学术观点都是值得商榷的，因为他们割断了契约法史的连续性。Fordham 大学的Joseph M. Perillo 认为：“对客观理论的一个更精确的观点是，自古以来客观理论在普通合同法中已经占主导地位了。” [4](P428)当然，他承认这个观点不是无懈可击的。至于其他具体的情况，Joseph M. Perillo并没有提供充分的论证，笔者认为其结论基本上可资赞同，其论据既可以在罗马法中找到，也可以在早期普通合同法中寻得支持。在罗马法上，“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要；因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件。而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是，在另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解，也属徒然。”[1](P177)后来契约又出现了多种形式一定的变化。在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的简化了或者在某种条件下忽略了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是社会交往活动和力量所依靠的。“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要素。” [1](P177)在生活的接触中，最普通和最重要的一种契约无疑是“诺成契约”。即使是这种发展趋势，我们依然要注意的是：“诺成契约“在数量上是极端有效的。[②]因此在总体上还不能改变客观理论的主导地位。在英国早期的违反承诺的损害赔偿之诉中，“违约诉讼…是以令状才能提起的民事诉讼……如果案件属于违约的诉讼，在没有盖印文件的情况下，原告的诉讼在任何普通法院都不能成立。” [5](P357)从这句话里，我们可以看出没有盖印的文件在普通法院是没有约束力的。甚至可以这样说，在19世纪以前，关于合同成立与解释的普通合同是高度客观化的。在16世纪早期的博士与学生对话的文本中，普通法的学生向神学博士解释说：人类的法律不能审判内心意图；如果受允诺人有相应负担的话，允诺就是有约束力的。宗教法认为没有执行允诺的意图而发出的允诺没有约束力，普通法的学生承认对此表示吃惊。因为据其看来，只有上帝的法律才能裁判内在事物。进而学生认为，缔约方内在的思想状态的决定留给上帝。学生关注的冻死是要有证据的。同时，学生在那篇文章中举例说明了合同成立的客观理论。如果一个人对另一个人说，（如果你）同我的女儿结婚，我会给3英镑。如果他同他的女儿结婚了，允诺就应当执行。在这个案件中，他就不能撤销允诺即使他并不想受到约束，因为这是一个有效的合同。”[4](P432-433)在《博士与学生》出版后的20年，首席法官Brook在1816年的Throckerton V. Tracy案件中宣称：“当事人应当根据法律决定意义而不是有意义决定法律。”同时认为“如果一个人将法律屈服于当事人的意图，而不是当事人的意图屈服于法律，这就会引导走向野蛮和无知之路，同时破坏所有的智识和勤奋”。另外，使当事人的意思而不是当事人语词所表达的意图产生法律效力会导致不确定性。[4](P433)在19世纪以前也有很多法律规则保护书面用语。其中的一个普通法规则是只有盖印的证书才能修正或撤销盖印合同。 [4](P434)而且盖印的书面文件不能被（没有盖印）的书面或口头证据所反驳或改变，原因在于盖印的书面文件的效力要高于单纯的书面证据或证言。这种严格的客观主义理论的应用达到了在现在看来十分惊讶甚或是好笑的程度。例如盖印的债权如果丢失，在1789年前还不能被次级（的证据证明。在英国法律史的一个阶段，用被偷的图章在契据上盖印也会约束于印章的所有人。表象推翻了意图。在书面形式上，有两种功能不同的法律制度被设计出来。一种是规范书面形式法律效力的欺诈法（The Statute of Fraud）。[③]欺诈法要求对一定重要类型的合同采用客观（书面）形式。其目的就是一要保护财产，二要预防欺诈。另外一个比较明显的制度也被发明出来，它就是口头证据规则，其原理就是让当事人的意图从属于在书面文件中表达出来的意图表象。该项规则的产生在于解决的那些不能有盖印证书规则保护的非盖印的书面文件。在17世纪晚期，现代的口头证据规则就已经成形了。”[6](P89)欺诈法在美国《合同法重述（第2版）》第五章以及《统一商法典》第1－102条被确认。虽然《合同法重述》与《统一商法典》都不是国家立法机关制定颁布的，但是在被美国各州的立法机关经过或大或小甚或是没有修改地所确认，在司法判例中也经常被引用作为法律渊源之一。关于口头证据规则，在《统一商法典》第2－202条被确认，而且该规则被广泛地接受了，其适用不仅一般口头证据不能排除已经达成的合同，而且其他的书面形式，包括信件、电传、备忘录和双方当事人交换的初步的草案，也同样不能排除已经达成的合同。 [7](P428-431)当然，关于口头证据规则也有不同的学说观点，司法实践中也有不同的态度。 [7](428-429)从18世纪后期和19世纪早期，案例一直与19世纪晚期主导合同解释的客观检测标准是一致的。[4](P447-448)合同客观理论的主要倡导者奥利弗·温德尔·霍姆斯在Smith v. Abington Sav. Bank案件中认为：“当事人或遗嘱人的意图是指导原则，所有有意义的是，在解释特定语句的过程中，你应当考虑一般情况，以及书面文件中揭示的语言的习惯，而且应当确认当事人行动的事实以弄清楚当事人采用特定语词的意义。”[④]在Melvin A. Eisenberg 看来，20世纪前期的合同法是古典合同法时期，其典型的特征是强调合同的客观性。[8](P1107)二、契约中主观主义的历史考察
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契约的主观理论（笔者将其与主观主义同等使用，下同）认为，契约的订立必须以当事人的意志为基础，而且一定要以当事人的主观思想状态为基础。一般认为契约的主观理论以意思理论（will theory）为其哲学基础。 [9](P46)意志理论是19世纪的法学家主要倡导的。意志理论是大陆法系的创造物。大陆意志理论家保护了大陆法系的外形。允诺原则上有约束力。但是作出赠与的允诺还需要一定的形式。然而，他们改变对契约为什么有约束力的解释。他们以当事人的意志或合意的用词界定合同。[10](P18)正像我们所看到的那样，自然法的倡导者认为，因为允诺是有约束力的，允诺人必须希望对受诺人授予权利。而且他们对允诺为什么有约束力有进一步的解释，那就是允诺要么是交换正义（commutative justice）的行动要么是自由主义的行动。但是对意志理论家看来这毋庸进一步解释。如Ranouil观察，意志理论家认为契约就应当有约束力。[10](P18)这种理论已经法定化、法典化了。一些学者认为，这种新的方法随着法国大革命而来的并且在法国民法典中锲入。《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”在德国，意志理论达到了理论完善化的程度。法学家发明了法律行为（Rechtsgeschǎft）这个主要概念。一个法律行为是当事人意志的表达，其意图产生一个法律结果。契约被界定为双方法律行为，一个至少两方当事人意志表达的法律行为。特殊情况下，像遗嘱这样的单方法律行为只要求一方当事人意志的表达。关于为什么要执行当事人的意志，也不需要进一步的解释。与此相关的就是关于合同责任的逻辑推论，“一个人在良心上有义务履行他自己订立的合同，即使是一个艰难的合同。” [11](P918)Powell的这种观点反映了与市场经济的出现相关的主要变化。直到18世纪下半期英国才出现全国性的商品市场。从那是开始，粮食的价格不再是当地性的，而是整个地区性的。这些经济的发展对合同的影响是巨大的。因为，在一个市场中被认为具有交换性，那么相应地也要求合同的功能从特定标的物所有权移转转向确保期待的回报。 [12](P918)在18世纪前期，威廉姆·W·斯托里（William W. Story）就认为每一个合同都建立在当事人合意的基础上。明示的合同与默示的合同都平等地基于当事人的真实意图，他们唯一的不同在于证明的方式不同。因此，我们看到这种意志理论下的合同法是为了满足英国与美国新出现的市场经济的需要。 [12](P953)在18世纪的时候，个人协商还从属于法院和陪审团基于小镇的法律与伦理文化而施加的广泛的监督。而19世纪的意志理论可以看成一个法院反映商业利益的更一般的程序的一部分。在20世纪的时候，契约的主观理论已经遭到了广泛的置疑与批评。首当其冲的就是，合同的主观理论对劳动法的严格适用对劳动者权利造成的损害。[13]（P94－175）共4页: 1 [2] [3] [4] 下一页 论文出处(作者):
