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宪法中“政治权利”与刑法中“政治权利”的比

2017-09-18 03:30 摘要：本文以宪法和刑法文本的规范分析比较为基础，深入地考察了刑法中剥夺政治权利作为一种资格刑的宪法背景、法律背景和社会历史背景。对各国宪法权利体系中的政治权利作了详细的分析，并进一步界定了政治权利的属性和范围，主张采用公法上的比例原则把政治权利的剥夺纳入规范化和法治化的轨道，建议对我国的资格刑制度在人权入宪的背景下进行重新的定位和完善。关键词：政治权利 表达自由 资格刑 比例原则 问题的提出——文本上的“政治权利”的比较在我国宪法条文中，只有第34条出现了“政治权利”这四个字，而且对于政治权利的内涵并没有做出解释，第34条规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”就34条宪法条款进行文本上的规范分析，无疑选举权与被选举权包含在政治权利的范围之内的，相反没有被剥夺政治权利的人则享有选举权与被选举权。但从34条却不足以推论出政治权利只包括选举权与被选举权一项，也不能根据34条和35条推出政治权利还包含“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。可以说宪法对政治权利范围的界定在文本上是不明确的，当然也不够规范。很多宪法学者由此认为宪法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”也是政治权利的当然内容。公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由在宪法学上是否属政治权利的范围还是值得商榷和讨论的，但在我国现行宪法的文本中我们找不到任何确切的答案。在我国刑法条文中，第三章第七节专门规定了剥夺政治权利的内容、对象、期限和执行。我们在这里主要关注一下政治权利的内容，第54条规定了四项政治权利的内容，“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”第三项和第四项所规定的国家机关职务及国有公司、企事业单位和人民团体领导职务，在中国的背景下分析，都属于被选举为公职人员的权利的范畴。其实是应该被包含在第一项选举权和被选举权的范围内的，而由于立法技术和特定时期的行政管理体制被单独列出。因此，第54条实际上“规定”了两项政治权利，一为选举权和被选举权，一为言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。通过上述对于宪法文本和刑法文本中政治权利的解读，我们发现，政治权利的内容在宪法和刑法中在形式上有一致性，似乎可以达成共识。但是这种牵强的共识掩盖了下述问题：刑法中的政治权利的内容明确而又具体，宪法中的政治权利含糊而又概括，那么刑法中的政治权利范围是否真正符合宪法中政治权利的范围？宪法和刑法上的政治权利各自的背景是怎样的？刑法对于宪法文本上未明确的政治权利范围进行“剥夺式”的刑罚制度设计是否符合宪法宽容精神和保障人权原则？是否意味着刑法对宪法中的政治权利作出了合宪性的解释呢？这里不仅在基本权利理论上而且在宪法解释技术上都存在一个具体化的标准问题，这个标准的应该符合宪法的基本精神和价值。宪法最基本的精神和价值是保障人权，以此为指导，刑法应该扩大对政治权利的保护范围，而不应该扩大对政治权利的剥夺或限制范围。至此，二者文本上对照分析的结论似乎是不言而喻的了：现行刑法中政治权利的规定是扩大化的、笼统的理解了宪法上的政治权利规定的，具体明确地说，刑法对于选举权与被选举权的剥夺可以找到宪法依据，而对于言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的剥夺则缺乏宪法根据。如果我们对文本的分析止于此，不仅在方法论上容易流于形式主义，而且在实质上难于成为真知卓见。因此，有必要把文本的分析更深入一步，把分析深入到文本背后的价值形成过程，为此我们需要进一步思考，刑法中政治权利的立法背景及演进，宪法中政治权利的合理性和实定法上的存在意义。一、刑法的立法背景及演进（一）宪法背景探讨刑法的立法背景，首先应探讨其宪法背景，因为，“在现代社会中，宪法一方面是国家基本法律秩序的基础，而另一方面又是公民基本生活规范”，[3]是制定法律的基础和效力规范依据。我国刑法第1条也明确规定“根据宪法……制定本法。”在我国1982年宪法中规定了剥夺政治权利的相关内容（上节已述），由于我国刑法是1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，并于1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的，因此，实际上刑法是在1978年宪法的影响下制定的。所以，为了究明制定刑法的宪法背景，刑法的宪法背景不应该局限在1982年宪法，而应该追溯到1979年以前的宪法。1949年新中国第一部宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》，第7条规定，“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动，严厉惩罚一切勾结帝国主义，背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家在解除其武装消灭其特殊势力后，仍须依法在必要时期内剥夺他们的政治权利。但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。”1954年宪法总纲第19条做出规定，“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为自食其力的公民。”但是在规定公民权利的第86条中没有出现政治权利的文字形式，“中华人民共和国年满十八岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但是有精神病的人和依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。妇女有同男子平等的选举权和被选举权。”我国1975年宪法总纲第14条规定，“国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。”第27条第一款规定，“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”1978年宪法总纲第18条规定“国家依照法律剥夺没有改造好的地主、富农、反动资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中成为守法的自食其力的公民。”第44条规定“年满十八岁的公民，都有选举权和被选举权。依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”可见，1978年宪法的剥夺政治权利规定是有历史的渊源的，从《共同纲领》开始，宪法文本中都规定了相关的内容，1978年宪法只是继承了相关内容的规定。1979刑法政治权利的相关规定应该看作是当时的宪法即1978年宪法的具体适用，立法思想应放在总纲第18条所规定的政治权利的大背景中考量，当时宪法所解决的主要问题也还是之前几部宪法一以贯之的主要任务即进行阶级斗争，具体到条文对条文适用而言应是第44、45条规定。在1982年修改实施的宪法中对相关内容作了较大调整，取消了在总纲中第18条的规定，改变了公民基本权利和义务一章中选举权和被选举权的规定的但书部分，即将剥夺选举权与被选举权改为剥夺政治权利。因此，刑法政治权利相关的立法背景就没有了，具体到条文对条文的适用也不再如以前严谨了。1979年刑法的合宪性就凸显出来了，1997年的相关修改对于政治权利的内容并没有较大改变。以至于有学者认为“我国现行宪法中所规定的政治权利是对1979年刑法的某种继承。” [4]（二）法律背景 [5]在1979制定的刑法典之前，我国并没有刑法典，剥夺政治权利是在一些单行刑事法规和司法解释中规定的。主要有：1950年10月11日司法部《关于假释、缓刑、夺公权等问题得复函》；1950年11月28日中央法制委员会《关于“ 褫夺公权”刑名的改正及其解释》；1951年2月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治反革命条例》；1951年7月最高法院《关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答函》；1952年4月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，1952年6月27日政务院批准；1952年7月17日公布施行得《管制反革命分子暂行办法》；1957年7月11日司法部《关于剥夺政治权利问题的复函》等。这一时期作为刑罚方法的剥夺政治权利，无论从其名称、内容和法律后果上是对敌对阶级专政的工具。首先，政治权利的名称得以确定。其次，规定了政治权利的内容，包括：⑴选举权和被选举权；⑵担任国家职务之权；⑶担任公共团体职务之权；⑷受国家勋章、奖章及荣誉称号之权；⑸ 受领恤金之权。再者，规定了适用的对象，一些反革命分子，贪污犯和经济犯罪等。此外规定了政治权利的适用方式和执行问题等。1979年7月1日，第五届全国人大的二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，1980年1月1日起施行。在这部刑法典中，规定剥夺政治权利的内容：⑴选举权和被选举权；⑵宪法第45条规定的各种权利，即“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”（1978年宪法）；⑶担任国家机关职务得权利；⑷担任企业、事业单位、人民团体领导职务的权利。此外规定了剥夺政治权利的对象和期限等。1979年刑法对于政治权利的规定比较原则，在实施中遇到了许多需要解释的问题，在实施的十余年间，最高人民法院颁行了若干有关剥夺政治权利刑罚的司法解释。例如，1995年5月2日最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题解释中规定，“对于未成年罪犯，不应单独适用剥夺政治权利刑。” “对犯罪严重破坏社会秩序的未成年罪犯除依法判处无期徒刑、死刑缓期执行的以外，一般不附加判处剥夺政治权利。”1997年3月14日，第八届全国人大第五次会议对刑法进行了修订，修改了政治权利的内容，使得刑法中的政治权利与宪法中的基本权利在文字上保持一致性；修改了剥夺政治权利的的对象；修改了剥夺政治权利刑执行方面的规定等。而对于1979年刑法中剥夺政治权利的实质问题并没有触及。（三）社会历史背景“对刑法（这里主要是指刑罚）的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话；在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。”[6]在社会的不断变迁的历史背景下，我国刑法的变迁体现了这种破除迷信的发展趋势。在相当长时期内众多的社会历史画面中，政治是一个恒久不变的主题，镶嵌在社会生活的各个角落，是考察刑法背景所无法回避的重要方面，甚至是主要方面。我国曾经在很长的历史时期内处于民主革命时期，政治领域的阶级斗争渗透到社会的方方面面，影响并决定了社会的发展方向。新中国成立后，长期以来在极左思想的影响下，阶级斗争的观念深入到社会的各个领域。上至国家领导人下至黎民百姓，大都认为刑法就是“刀把子”，就是执行阶级专政职能，镇压阶级敌人的反抗，惩罚严重刑事犯罪分子的有利工具。在这一大的历史背景影响下，一些刑法单性条例和司法解释的政治性成为了我国刑法的主要特征，各类犯罪行为、刑种及刑罚方法都被赋予了政治色彩。“文革”结束后，社会处于政治路线、思想路线拨乱反正的历史时期，全国人民迫切要求有健全的社会主义法制来安定国家和社会，国家为了惩罚打击犯罪、维护社会稳定需要制定刑法典。但由于计划经济的基础和拨乱反正的政治任务所决定，刑法仍带有浓厚的政治色彩。1979年刑法第2条明确规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其它刑事犯罪作斗争，以保卫无产阶级专政制度……”，并将破坏人民民主专政政权的反革命罪列于八大类犯罪的首位，把剥夺政治权利作为附加刑，从而使该部刑法对维护安定团结的政治局面，巩固人民民主专政具有重大的政治意义。中国从20世纪80年初期就开始了以经济体制改革为主的伟大历史变革，中国社会进人了一个急剧变动的转型时期，社会结构发生了重大变化。“刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。”[7]同时，迷信开始破除了，正如德国著名学者耶林指出的，人们也逐渐认识到，刑罚如两刀之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。在这种社会背景之下， 1997年刑法出台了。1997年刑法从整体而言，其政治功能色彩已不似1979年刑法那样浓厚，但尚无法完全摆脱1979年刑法的影响。2004年，我国1982年宪法进行了第四次修改，“国家尊重和保障人权”正式入宪，这标志着我国国家价值观正转向对人权的高度重视和客观保障，而且人权入宪必然带来法律规范体系的调整，以求与宪法的这一条款保持精神上的一致。从抽象的、具浓厚政治色彩、超现实情结的人民主权到具有更加人性化的、能给公民带来宪法阳光的人权原则，宪法走下神坛，走向公民社会，中国宪政的曙光似乎初现端倪。但是真正的宪政的实现，需要宪法的实践，需要把宪法的原则和精神贯穿到法律制定和修改的每一个角落，让“宪法的爱无处不在，宪法的阳光无处不在”。[8]要让宪法在公民的心中生根发芽，让宪法成为可依赖的防御国家权力侵犯的首要法器甚至是可皈依的法律信仰，人权条款必须能够真正起到客观的规范效力。从宪法价值取向的调整的要求看，刑法中剥夺政治权利刑罚需要从观念上、方式上和结构上做出相应的调整，更加的注重保障犯罪人的权利，实现刑法学大师李斯特所言的“刑法是犯罪人的人权宣言”。二、宪法学研究中的政治权利考察（一）各国宪法权利体系中的政治权利目前我国的宪法学论著对政治权利的定义和范围没有统一的意见，而且对于政治权利的性质缺乏深入的研究。关于政治权利的概念，有以下几种观点：[9]一种观点认为，政治权利是指公民依照宪法的规定参加国家政治生活，以及在政治上享有自由的表达个人见解和意愿的权利。这是现代国家公民的一项基本的权利。现代国家公民就是通过将这些权利付诸实施来参加国家管理，监督国家机器的运行，从而保障自己作为个体的权利和自由。（许崇德主编，中国宪法（修订本）411-416页）一种观点认为，所谓政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的可能性。它表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治中依法发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，简称为政治自由。（周叶中主编《宪法学》，158页）关于政治权利的内容主要有以下观点：[10]一种认为，政治权利包括选举权与被选举权、监督权以及言论出版集会结社游行示威的权利。（许崇德主编《中国宪法》411-416页。）一种观点认为，政治权利包括表达自由的权利、诉愿权及政治平等权。（李步云主编《宪法比较研究》，492-528页。）一种观点认为，政治权利包括，选举权与被选举权、监督权、民主管理企业组织的权利以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。（徐显明主编《公民权利义务通论》，147页）。一种观点认为，政治权利概念可分为狭义和广义两种。狭义指选举权与被选举权，广义的还包括参与组织管理的权利与表达意愿即言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。（周叶中主编《宪法学》，158页。）共3页: 1 [2] [3] 下一页 论文出处(作者):

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中国宪法的变迁——历史与未来