我国民事诉讼保障制度的完善(2)
2017-09-22 05:57
导读：鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
从临时救济的功能分类，可以将临时救济措施分为保全性的临时救济和权利暂时实现性的临时救济，我国学者对后一类救济制度却鲜有论及。民事诉讼保全制度初期以确保将来判决强制执行为主要目的，但随着社会的法治，保全制度也兼具暂时满足权利以确保权利不受加害的功能。随着各国立法的进步，权利暂时实现性救济制度也日益独立于保全制度成为一项独立的制度，我国现行法的先予执行制度和诉前禁令制度尽管还很不完善，但却是权利暂时实现性救济制度的最典型表现。是否给予权利人的权利暂时地实现，这也正是诉前财产保全制度和诉前禁令制度的本质区别。因此，构建我国临时救济制度思路是将这两种临时救济制度区分开来，建立保全性救济制度和权利暂时实现性救济制度。具体方案是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，增加行为保全制度，财产保全与行为保全分别对应大陆法系的假扣押与假处分制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这种制度与诉讼保全是不同，其本质区别是，前者是以保护现在有争执的权利不遭受继续侵害为目的，而诉讼保全则以确保将来的强制执行为目的。例如在在侵害通行权的案例，权利人（原告或者被告均可提出）申请临时性保护，使权利人暂时实现通行权。笔者认为暂时稳定法律状态、保护权利的制度又包括强制令和先行给付两种制度。先行给付是现行先予执行制度的改造，先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。强制令是对诉前禁令的扩展，使强制令制度不仅
