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论行政犯的相对性及其立法问题

2017-09-22 05:41 摘要: 行政犯是客观存在的法律现象，它与刑事犯之间的区别，既有绝对性，也有相对性。刑事犯具有刑法评价直接性的特点，而行政犯则具有间接性。行政犯内部存在一定的层次差异，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的划分。对行政犯的刑事立法，应当采用集中与分散相协调、统一与明示相结合的模式，必须贯彻积极介入和适度介入的立法原则。

关键词: 犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法

一、对传统理论中有关行政犯论述的疏理及行政犯相对性的提出
行政犯最早的理论渊源可以追溯到古罗马法关　于自体恶（mala in se）和禁止恶（mala prohabita）的犯罪分类。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶与禁止恶两种不同的犯罪类型。自体恶是指本质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶则是指本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。① 意大利著名法学家、刑事人类学派的代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，对自然犯和法定犯做出了比较完整的区分。在他看来，犯罪不仅是一个法律概念，同时也是一个社会学概念，即犯罪既是一种有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。道德情感由非基本情感和基本情感组成，前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁、荣誉感等，后者主要是指对整个社会生存关系重大的情感，包括怜悯感和正直感。加罗法洛在此基础上对自然犯和法定犯作了区分：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的范畴，它们与特定国家的特定环境有关，它们并不说明行为人的异常……被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少。”② 在肯定行政犯存在的学者中，一般将行政犯等同或者基本等同于法定犯，并将与行政犯相对应的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本学者野村稔认为：“自然犯又称刑事犯，是指即使不由刑罚法规定为犯罪，行为本身就会受到社会伦理的非难（本身的恶）。法定犯又称为行政犯，是指根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）。”③ （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
对行政犯，大陆法系国家中的德国和日本研究得相对比较深入和透彻。在德国，有关刑事犯和行政犯的学说是随着国家立法的进程而发展起来的。1902年，德国学者郭特希密特（James Goldschmidt）提出“行政刑法”的概念，认为在传统刑事刑法之外，应另行制定行政刑法，以规范当时列入刑法典的违警罪。德国于1949年制定了《经济刑法》，1952年制定了《秩序违反法》。1975年的德国刑法，将旧刑法第29章的违警罪删除，将其中部分比较严重的行为升格为轻罪，仍保留于刑法典中，其余则归入《秩序违反法》中。德国和日本学界对行政犯的界定，主要是从与刑事犯相比较的角度去进行讨论和展开的。在德国，主要有“质的区别说”、“量的区别说”、“质量区别说”三种观点：④持“质的区别说”的学者认为，行政犯和刑事犯存在质的区别，但这种区别的“质”究竟为何，由于立论的角度不同，又各有其说：第一种观点认为，刑事犯是实质不法和形式不法的结合体，即刑事犯既造成法益的实质侵害或者危险，也违反了法的规定；而行政犯仅仅是形式上违反了法的规定，没有造成实质侵害或者危险，所以，行政犯是一种单纯的刑事不法。第二种观点认为，刑事犯是破坏法益或者具体危害法益的行为，而行政犯仅仅是对法益造成危险的行为。第三种观点认为，刑事犯是对法益的侵害，而行政犯是对公共福利的侵害。第四种观点认为，刑事犯是违反与文化规范相一致的刑法规范的行为，故刑事犯既违反了刑法规范，同时也违反了文化规范。而行政犯只是违反了行政法律规范而不违反文化规范。第五种观点认为，刑事犯所违反的刑法本身含有社会伦理因素，所以，刑事犯具有明显的社会伦理违反性。而行政犯所违反的行政法，只是出于社会管理需要而制定，其本身是价值中立的，故行政犯不具有反社会伦理性，最多只有较弱的反社会伦理性。持“量的区别说”的学者认为，刑事犯和行政犯并没有本质上的差别，二者之间只有量的差异。行政犯只是比刑事犯具有更轻的社会危害性和反社会伦理性。随着时间的推移，行政犯和刑事犯还可以互相转化。持“质量区别说”的学者认为，刑事犯和行政犯在质和量两个方面上存在着明显的差别，刑事犯在质上具有较深的伦理非难内容和较强的反社会伦理性，在量上具有较大的社会危害性。而行政犯在质上具有较弱的伦理非难性，在量上也具有较小的社会危害性。刑事犯和行政犯各有自己的核心领域和外围领域，两者在核心领域内存在质的区别，以有无相当的伦理不法内涵为其区别的标准。两者在外围上则存在量的区别，以伦理非难内涵的程度为区分标准。日本学界对刑事犯和行政犯的区分主要有区别肯定说、区别否定说、区别无意义说三种基本观点，区别肯定说肯定行政犯和刑事犯的区别，具体内容又因立论角度不同而各有侧重，基本观点和德国学界质的区别说大同小异，此处不再赘述。区别否定说认为，行政犯和刑事犯没有区别，具体来说又有以下几种观点：宫本英修以法益之受侵害或者威胁为着眼点，认为刑事犯固然以法益受到威胁或者侵害为本质，但行政犯也无非是法益受到侵害或者威胁的违反行为，因此二者并无区别。佐伯千仞以道德感情为着眼点，认为刑事犯固然为不道德行为，行政犯为道德中性行为，但行政犯在立法前虽无特定的道德感情，立法后却可以期待与法相应的道德感情的出现。即使不然，在一般的道德感情上，也要求守法，因此，行政犯并非必然与道德无关，所以二者并没有区别。区别无意义说认为，刑事犯和行政犯的区别是没有意义的，具体观点也各有侧重。