论共有(2)
2017-09-23 01:32
导读：为充分体现司法自治，自由也应是“共有”中一大不可忽视的原则。在罗马法上，“个人主义”的法权观念深入人心，所有权是“对物最一般的实际主宰或
为充分体现司法自治，自由也应是“共有”中一大不可忽视的原则。在罗马法上，“个人主义”的法权观念深入人心，所有权是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，“行使自己的权利，无论对于何人，皆非不法”。罗马法充分体现了人之原始的趋利避害，为个体生存而强调私有的本性。虽然随着历史车轮的旋转，“社会本位”权利观在耶林首倡之下日益深入人心，但在当今中国社会主义初级阶段，生产资料极其有限的国情下，“个人本位”权利观依然合理存在，并发挥着巨大的作用。我们不能不切实际的抛弃它，不加思考的鄙夷它，相反，我们只有在一定程度上予以保护，应用法律给以合理调整，才能保障经济持续发展，社会稳定，秩序井然。
在民法草案物权编中，无论按份共有还是共同共有，都放弃了“全体同意原则”，都采“多数决原则”。并且按份共有人还可以在一定限度内随时提出分割共有物，或者依其应有份额自由地对共有物全部进行占有、使用收益及处分。
需要说明的是，基于共同共有团体性较强的本质特点，它在“自由”上较“按份共有”受更多的限制。归纳有两点：
1、因为共同共有中，个人的份额是潜在的，因此个人不得按份额对共有物占有、使用收益及处分。
2、共同共有在存续期间不得分割。
立足于这三大重要原则，笔者将对全国人大常委会法制工作委员会民法草案物权编第十章“共有”提出以下的建议，并给出不成熟的思考。
二、按份共有物的占有、使用收益及处分
民法草案物权编第十章“共有”中关于共有物占有、使用收益及处分的条文占了相当大的比例。但关于共有人对共有物中应有份额的占有、使用收益及处分的规定仍极易滋生是非。第八十条规定：按份共有人根据其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。
（科教范文网http://fw.nseac.com） 对“应有份额”应如何理解和把握？“应有份额”也称作“应有部分”，即各共有人对其所有权在分量上应享的部分，应有部分抽象地存在于共有物任何一部分，而非具体的特定于共有物的某一部分①。总而言之，应有部分系所有权之量之分割②。既然应有份额仅是抽象的概念，共有人如何根据此对共有物实际的占有、使用收益及处分？除了出让应有份额退出共有或以应有份额设定无须转移占有的抵押，几乎任何一种占有、使用收益及处分的方式都必须实现于特定的物，如出租，设定地上权，地役权等等。这个问题若不予解决，将使此条文规定的权利被局限在一个很狭小的范围里，阻碍了人们有效行使权利，不利于物的流通利用，不利于资源合理配置，不利于经济的发展。有诸多学者认为，按份共有人根据其份额对共有物进行占有、使用收益及处分（除出让和抵押）仍需获得他共有人的同意或分管契约（不及于处分）的约定，若共有人对共有物的占有、使用收益及处分方式不能获得协议时，只能退出共有或请求分割共有物。我认为这种出于无奈的解释只会背离设定共有的终极目的。
粱慧星教授在《中国民法典物权编建议稿》第一百六十八条中规定：在不妨害其他共有人使用的限度内，各共有人有权按其应有份额对共有物的全部使用、收益。各共有人对共有物的使用收益
