评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

西部投资法律制度之缺陷与完善略论*(1)

2017-09-27 02:01
　摘　要：西部大开发所面临的主要问题是投资问题，国家投资不足、民间投资总量少且效益低是制约西部社会经济发展的主要因素。西部投资法律制度由国家与西部各地有关西部国内投资的法律制度和外商投资的法律制度组成，它们均存在不利于西部发展的重要缺陷。作者提出了完善西部国内民间投资、外商投资和国家公共投资三方面法律制度的价值取向与基本措施。　　关键词：WTO 与投资；国内民间投资；外商投资；西部投资法　　投资问题是西部大开发、西部大发展面临的重要问题之一。没有国家财政投资和国内外民间投资，西部就没有发展的资金动力。国家财政投资少或投资结构不合理，民间投资没有良好的投资环境和利益激励机制，西部大开发的战略目标则难以实现。影响中央与地方财政投资和国内民间投资的因素多种多样， 但最主要的是，是否有良好的投资政策与投资法律制度。制定适应西部大开发战略的特殊投资政策，建立和完善对民间投资者具有利益激励机制的、符合西部特色的投资法律制度，成为解决西部投资问题的首要措施。本文仅对西部投资法律制度之缺陷及其克服略抒己见。　　一、西部投资法律制度之缺陷　　西部投资法律制度由国家与西部各地有关西部国内投资的法律制度和外商投资的法律制度组成。　　（一） 国家西部国内投资法律制度之缺陷国家关于西部国内投资的法律制度由有关西部投资的国内民间投资法律制度和国家公共投资法律制度构成。　　在国内民间投资方面，自改革开放以来，我国先后制定了全国统一适用的《全民所有制企业法》、《公司法》、《私营企业条例》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中小企业促进法》等企业法律法规和专门规范国内企业投资经营活动的一系列法律规范。近年来，为贯彻实施西部大开发战略，国家有关部门先后制定了一系列有关西部民间投资的规范性文件。此外，我国外贸、税收、固定资产投资等方面的法律制度也涉及到对西部民间投资的管理。因而我国建立了比较系统的规范在西部的国内投资主体及其投资活动的法律制度。但在整体上我国西部国内民间投资法律制度仍然存在以下重要缺陷：　　1. 在国内民间投资者之间实行歧视待遇。　　除在西部的国内投资者所享有的投资待遇远低于在东部地区特别在东部沿海地区的国内投资者外， 在国内投资者之间依所有制不同而实行歧视性待遇，是我国长期以来国内民间投资法律制度的根本性缺陷。我国对非公有制经济的歧视性政策虽基本制度上已消除，但因受长期计划经济观念的影响以及管理上的思维定势，对非公有制经济在我国国民经济发展中的作用在深层次上存在模糊认识，因而民营企业的待遇明显低于国有资本企业。主要表现为： （1） 在金融、通信、设施、外贸、石油、汽车等领域，民间资本往往受到准入的限制。例如在汽车外贸经营权上，依照外经贸部《关于赋予私营生产企业和科研院所自营进出口权的暂行规定》，私营生产性企业申请自营进出口权的条件是比较高的，如要求企业的注册资本在500 万元以上，此前还有连续两年销售收入和出口供货值分别在500 万元和100 万美元以上等要求，能达到这些条件的民营企业非常有限。（2） 在土地等生产经营要素的分配方面，受到歧视待遇，如在土地使用上，一些部门规定私营企业不能够征地。（3） 对民间投资及私有财产保护的力度差，行政管理机关借管理之名义而干扰企业生产经营的现象仍然普遍存在。（4） 国家有关行政部门对民营经济的发展虽然制定了一些鼓励政策，但在实际执行中往往“缩水”，使政策效应大打折扣。（5） 在获得金融资助上，非公有制企业总体上不是国家专业银行的主要服务对象，规模小的非公有制企业，不能通过发行债券、股票方式在证券市场获得社会资金，加上为民营企业服务的国家金融体系的发展相对滞后，造成民营企业的贷款融资困难，制约着企业经营规模的扩大，使民营企业参与国有企业兼并、重组的能力大受局限。（6） 在社会保障、人才流动、管理服务等方面，非公有制企业也受到不公平的待遇。[1]　　2. 在国内投资者与外商投资者之间实行歧视待遇。　　目前外资企业在投资领域和与投资有关的经营管理方面享受超国民待遇，而国内民营企业享受低国民待遇。这种在市场准入及其投资管理方面的歧视性待遇，即不符合市场主体法律地位平等的基本法律准则，也不符合市场经济法制的精神，更不符合国际通行作法。在投资领域上，第一、二产业（生产性领域） 几乎均属允许、鼓励外资进入行业，第三产业即服务贸易业中，在金融保险、电信、商业（批发、零售） 、旅游及相关服务、建筑及相关服务、工程咨询服务、教育服务、会计师与律师专业服务等诸多领域，也在市场准人与股权比例上做出极大的让步。而上述服务贸易业的诸多行业，民间资本进入尚存在诸多障碍。在投资企业的经营管理活动方面，外资企业享有比内资企业更多的经营管理自主权，国家赋予外商投资企业在人、财、物、产、供、销方面更多的优惠。例如，所有外商投资企业享有外贸经营权，而绝大多数内资企业没有在国际市场进行购销产品、技术和服务的权利。　　如果长期实施这种差别待遇，不仅会阻碍内资企业与外商投资企业的平等竞争，而且会阻碍内资企业特别是国家支柱产业的内资企业的培育、发展、壮大，最终会导致一些比较重要的国民经济部门被外商投资企业所控制。　　3. 实施区域不平衡的国内民间投资法律制度。　　自改革开放以来，国家总体经济政策一直向东部地区倾斜，西部地区不仅没有享有促进其经济发展的国家特殊优惠经济政策，甚至很少享有与东部地区平等的国家经济政策。国家对西部地区的经济政策无论在所涉及的领域或范围上，还是在实施时间上，大都远远落后于东部地区。在这种总体经济政策指导下所形成的法律制度，特别是经济行政法律制度，自然具有这种地区不平衡性，导致西部地区在投资制度创新、享有投资优惠、引进外资和国内民间资本、促进对外经济贸易等方面，远远落后于东部地区，所产生的现实后果是，不仅外商很少到西部投资，而且东部地区的民间投资者也很少到西部从事较大规模的投资，因而这种不平衡性严重阻碍了西部地区外来投资的发展，使本来落后的西部地区在近二十多年更加落后，人为地、制度性地拉大了东、西间的经济发展差距。　　4. 过分鼓励外资，忽视内资。　　不可否认境外投资对我国和西部地区社会经济发展具有重大作用，但是同样不可否认也不应当否认国内民间投资对我国特别是对西部地区的发展所具有的重要作用。对西部而言，由于投资环境中各种不利因素的影响，西部地区的境外投资是极为有限的， 大量的民间投资是来自中东部地区和西部本地，因而国内民间投资比境外投资对西部发展起作更大的作用。而国家无论是在民间投资政策上，还是在建立、健全投资法律制度上，存在过分偏重于外商投资、忽视国内民间投资的倾向。这一缺陷主要表现以下两方面： （1） 规范国内民间投资的法律法规少且原则性强、操作性差，对外商投资则相反； （2） 对国内民间投资的鼓励、优惠措施制度少，而对其进行监管的制度多，即使存在鼓励、优惠的制度性措施，在实践中也难以落实。　　在国家公共投资上，改革开放以来，国家出于迅速扩大经济总量、提高经济效益和增加国家竞争能力等方面的考虑，将投资布局的重点转移到了东部沿海地区，对西部地区的国家重点项目实行国家投资，其他项目由地方投资或由地方配套投资，因而在国家公共投资总量中，西部地区比例远远少于东部地区。例如：沿海地区国有单位基建投资占全国的比重，在1978 - 1997 年由40. 1 %迅速提高到53. 3 % ，而中部地区由30. 6 %下降到23. 6 % ，西部地区由20. 4 %下降到15. 7 %；人均占有预算内投资，1999 年东部地区为105. 6 元，而中西部地区则分别只有91. 9 元和99. 8 元。[2]　　国家公共财政投资的领域非常广泛，除了重大基础设施与公益设施投资外，还有大量竞争性项目投资，许多重大基础设施与公益设施还排斥国内民间资本的投入。在西部地区，各级政府对于基础设施与生态环境建设有投资义务，但是西部地区地方政府财力有限，因而无力承担这个责任。中央财政投资一般需要地方配套，西部地区地方政府往往无法满足。在西部地区，国家预算内投资的区域广泛而缺乏重点，甚至对自然条件与区位条件较好的西南地区的投资比重也较低。　　在国家公共投资东部倾斜的总体政策影响下所形成的国家公共投资法律制度尽管对东、西部地区都适用，但事实上的是一种以东部地区公共投资为主导的法律制度。除这一缺陷外，国家投资的管理法律制度也极不完善，主要表现在国家公共投资的法律原则、国家投资布局、国家投资的领域与法定条件、投资决策程序、投资形式、资金的使用与监督、投资项目的验收、项目的经营管理与国家监督、项目的效益与国家投资回收、中央与地方在投资项目上的关系（包括权利、责任） 、法律责任等方面缺乏完善有效的系统法律制度，由此制定适用于全国范围的《国家公共投资法》已势在必行。　　（二） 西部地方性国内投资法律制度之缺陷　　西部各地为了适应西部开发，拓宽国内民间投资，目前出台了一些政策，制定了一些法规，建立了一些与本地区相适应的法律制度。但是各地受国家法律和投资政策的约束和影响，其在国内民间投资的法律制度与政策上也存在较大的缺陷，主要表现如下：　　1. 鼓励外资的制度多，忽视鼓励国内特别是本地的民间投资。　　经作者查阅西部各省、自治区、直辖市和重要城市的投资法规与政策，得出的结论是，所有省、自治区、直辖市和重要城市都制定了鼓励外商投资的地方性法规和政策，而鼓励国内民间投资的规范性文件少，目前所见者为《四川省鼓励省外投资者来川投资的优惠政策》等，更不见有鼓励本地民间投资者的规范性文件。　　2. 对国内民间投资限制多。　　各地虽然对国内民间投资的重要性有所认识，但对其仍然实施诸多限制，从投资者的条件、资本形式、投资领域、企业形式、投资企业的设立、经营管理等各方均存在严格的行政管理。例如在投资领域，国内民间资本投资基础产业、公益事业、服务行业的进入门槛仍较高，民间资本很难进入地方和国家垄断领域。　　3. 民间投资行政法制环境差。　　西部地区民间投资存在较严重的行政法制缺陷， 表现在：官僚作风严重、行政部门之间相互推诿的现象突出；整个行政系统缺乏服务意识、各部门之间没有整体协作精神；行政手续繁琐、项目审批环节多；行政运行效率低、行政管理水平不高；各地政府对市场的非正常干预多、税费管理不规范、对投资企业乱收费的现象严重；在少数地区的基层，政府或其有关部门时常作出一些不切实际的、空洞的优惠许诺，甚至作出一些违反国家法律的许诺，当地政府热情高而落实差。　　4. 地方保护主义较严重。　　西部各地出于本身经济发展的需要和地方政府利益的考虑，对本地支柱企业和支柱产品实行地方保护，禁止或限制外来投资企业和外来产品与之竞争。　　这种违背公平竞争的市场经济法则的现象，在西部各地均存在，并有进一步发展的趋势。　　（三） 国家西部外商投资法律制度之缺陷　　国家统一适用全国范围的外商投资法律规范（含国内法律规范和国际法律规范） ，形成了较系统的国家外商投资法律制度，是西部外商投资法律制度的重要组成部分。就国内法律制度而言，大多形成于1995 年以前，其主要特点是“优惠式吸引”，国家专门给予外商投资企业的许多税收和经营上的优惠同时也附加行业准入与经营要求。尽管为了顺应WTO 投资规则和《九五规划及2010 远景目标纲要》所提出的“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”的要求，我国外资法已经进入了按WTO 投资规则进行调整的时期，但我国外商投资法律制度目前仍然所具有的如下特点决定了我国外商投资法律制度存在以下缺陷，这些缺陷也是国家西部投资法律制度之缺陷的一部分。　　我国外商投资法律制度的特点是： （1） 外资立法权限相当分散，出现多层次法律制度，其规范作用出现逆向性； （2） 以企业组织形式为基础标准进行立法， 《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施规范，既是企业法，又是外资管理法，市场主体的自主性与国家的市场干预性不分； （3） 在立法内容上，既有对外资企业的优惠规定，又有针对外资企业的一些保护性、限制性规定。对外资企业的优惠主要为税收优惠（包括所得税的减免、进出口关税优惠） 、外贸经营权优惠、特殊行业的开放程度。　　针对外资企业的限制性规定，主要是针对其在经营上的一些特殊要求，如：生产投入方面要求外资企业购买一定数量的国内产品作为生产投入，作为项目批准或者享受优惠的必要条件的国有化要求、严格限制外国投资者的投资范围①、股权、业务范围、贸易平衡、出口实绩要求等等。因此，我国对外国投资者实行的是超国民待遇、国民待遇与“次国民待遇”相结合的混合待遇制度。[3]（4） 对外资的优惠立足于东部地区优惠政策。由于我国的开放遵循了由经济特区到沿海经济开放区到开放城市的由点到面、由沿海到内地的梯度策略，因此外资优惠政策呈现出向东部沿海经济发达地区倾斜的特征。对外资的优惠政策已经在由以往的单纯地区性倾斜逐步转向产业倾斜转变，但是根本特征还没有改变。　　我国现行外商投资法律制度的主要缺陷是： （1） 中央和地方外资立法权限不明确，法出多门，相关法律出现多个层次，法律之间的内容重复与冲突的现象严重，各地规定很多，既不统一又不稳定。（2） 对内资与外资分别立法的“双轨制”的立法方式，与市场经济的发展明显相背，造成对外资与内资的双重歧视。单独对外资立法的目的是以更加优惠的条件吸引外资，同时又便于对外资加强行政管理，控制外资的准入领域，对外资施加一些经营上的限制措施。在开放之初这些规定是必要的，但是现在已经明显过时，不仅不利于利用国内民间资本的公平竞争，也不利于外资的进入。（3） 按照企业形式的分别立法方式造成立法不统一、不协调，重复和矛盾的内容很多。在外商投资企业设立的条件、审批程序与期限、投资方向等问题上，三个法律的规定完全不同。[4]（4） 对外资企业的优惠过渡依赖于税收政策，没有把产业的开放作为吸引外资的关键性因素，对外资的优惠政策以地区性倾斜为主，不利于我国产业政策的执行和产业结构的调整。税收优惠政策在吸引外资方面的作用越来越受到质疑，因为中小投资者比较看重税收优惠，但是大型的跨国公司在进行海外投资时主要考虑东道主国的整体投资环境，特别是在投资母国没有税收饶让制度的情况下，税收优惠对投资者没有实际作用，同时税收优惠可能诱发企业的短期行为，可能被认为是与贸易有关的投资措施而受到《TRIMS 协定》的管制。[5]（5） 向东部沿海经济发达地区倾斜优惠的外资政策， 使西部地区的外资吸引处于不利的地位，实际上等于扶强抑弱。（6） 没有将改善外资管理软环境作为吸引外资工作的重点，外资管理软环境一直不理想，即使近来对外商投资企业的审批手续一再简化，但审批手续仍然比较复杂、严格，审批延误事件时有发生。　　落后的西部地区不仅需要全国统一的外商投资法律制度，更需要适合西部发展的国家的特殊外商投资法律制度和政策。1998 年、1999 年中共中央、国务院先后发布了《关于进一步扩大对外开放，提高利用外资水平的若干意见》、《关于当前进一步鼓励外商投资意见》，明确提出要积极引导和鼓励外资投向中西部地区、进一步完善外商投资的地区布局，提出鼓励外商向中西部地区投资的具体意见。为了落实上述文件精神，加大鼓励外商向中西部地区的投资力度， 促进西部地区开发，自1999 年以来，中央政府和国家有关部门制定了一系列鼓励外商向中西部地区投资的法规和政策。这些法规和政策形成了国家专门的西部外商投资法律制度和外商投资政策， 但是国家有关西部外商投资的特殊法律制度与政策仍存在以下缺陷： （1） 外商投资仍限于传统的新建三资企业与合作开发方式，对外资并购内资企业特别是中小型国有企业和其他新型投资方式缺乏确认； （2） 许多制度属于原则性的，缺乏可操作的具体制度； （3） 西部外商投资法律制度总体上与WTO 投资规则接轨，但许多具体措施与我国加入WTO 所作的承诺不协调，如何在西部外商投资法中实现中国承诺，需要进一步深化； （4） 缺乏对西部各地外商投资立法进行指导、监督、协调，造成各地的外商投资法律规范相互冲突比较严重，形成西部各地外商投资法与政策的恶性竞争。　　（四） 西部地方性外商投资法律制度之缺陷西部各省、自治区、直辖市为吸引外资，制定了各自的管理、鼓励外商投资的法规和政策，如：《甘肃省鼓励引导外商投资若干政策规定》、《青海省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》、《青海省鼓励外商投资优惠办法》、《陕西省关于鼓励外商投资的若干规定》、《四川省鼓励外商投资优惠政策》、《重庆市鼓励外商投资若干优惠政策》、《贵州省鼓励外商和华侨港台澳同胞投资条例》、《内蒙古自治区外商投资企业管理办法》、《内蒙古自治区鼓励外商投资条例》等。这些地方性法规与规章涉及许多吸收外来投资的优惠政策比如降低企业所得税、土地税、甚至减免税收，投资权益保护性规范，对吸引外资产生了一些良好的效果。但西部各地的外商投资法律与政策存在以下缺陷： （1） 偏重于鼓励与优惠类规定； （2） 各地不考虑本地实际，在制定鼓励与优惠性措施中，相互攀比比较严重； （3） 忽视外商投资软环境建设，外资规范稳定性差； （4） 以减少地方税收作为吸引外资的手段，使贫困地区的财政陷入更加困难的境地； （5） 有些地区为了本地的利益，其制定的一些地方性规范和政策违反国家外资法律和总体外资政策； （6） 制度与政策的执行中，人治现象较普遍，执法水平低，法律与政策的实际效果与理想相去甚远。