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拍卖公证中的法律问题(1)

2017-09-27 01:53 拍卖是拍卖人接受出卖人的委托或根据法律的强制规定，通过公开叫价或者密封递价的方式，将特定财产出售给出价最高且超过底价的竞买人而进行的买卖活动。拍卖须具备 3 个条件：（1）由中介机构—— 拍卖人主持：（2）有两个以上的竞买人；（3）围绕价格展开竞争。由于拍卖的形式和内容必须公开，如将一切有关买卖的详情公布，让公众知道，让公众参加，在公众的监督下按公认的标准成交，因此从性质上讲，拍卖是最典型的公卖方式。 拍卖公证由拍卖物所在地或拍卖活动举行地的公证处管辖。鉴于拍卖的公卖性质，竞买人为不特定的多数，因此，保证拍卖过程的公开、公平、公正是公证对拍卖过程进行监督的主要内容。 从公证审查的角度，拍卖的公开性主要审查两个方面： 一是审查拍卖主体的资格是否合法。根据《拍卖法》的规定，拍卖人应为专营拍卖的企业法人；选手人对拍品应有绝对的处分权；拍品应为有价值可转让的适合拍卖的物或财产权利；拍卖人与委托人是否确立了委托关系；竞买人是否具备行为能力；在拍品特殊的拍卖中，还要审查竞买人是否符合特定的要求。二是审查拍卖人是否已将上述情况以公众可以获知的普遍方式予以告知。通常公证员宜从拍卖公告发布的形式和公告内容两方面进行审查。 拍卖的公平性主要是审查拍卖人的《拍卖规则》制定得是否合法、公平，无非法的歧视或限制性条款。对《拍卖规则》中要求竞买人交纳保证金和银行保函的，公证员也要对每个竞买人交纳保证金的情况予以记录和审查，以保证竞买人在竞争上的公平地位。 公正性就是要监督拍卖过程是否按拍卖规则如实进行，并按规则在公开、公平、公正的前提下将拍品拍卖成交。 最后，在确定了买受人后，审查买受人的资格和行为能力，为成交合同公证。前述内容是拍卖公证的原则性内容，所谓万变不离其宗，无论拍卖品是什么，拍卖规则如何复杂，大致程序和应把握的重点都在其中。而本文所要讨论的是除却上述拍卖公证中所要遵循的基本原则，还要明晰特定的拍卖中产生的法律问题。 一、在强制性拍卖中，谁是拍卖行为的委托人 强制拍卖是指法院依照法律规定，将扣押、查封的被执行人的财产拍卖，目的在于清偿债务。强制拍卖中，谁处于委托人的地位，理论上有不同的看法。其一，债务人是委托人：其二、债权人是委托人；其三、法院是委托人。 认为债务人是委托人的理由是：债务人是拍卖品的所有权人。但矛盾的是债务人并没有拍卖其财产的意思表示，更无委托拍卖的意愿。债务人虽在法理上拥有对拍卖标的的所有权，但进入诉讼程序后，债务人实际上已丧失对其财产的自由处分权。因此，无论从委托的意思表示上还是对财产的实际处分能力上，债务人都不具备拍卖委托人的行为能力。 认为债权人是委托人的理由是：债权人是拍卖行为的实际主张者，法院是基于债权人的执行请求而为，且拍卖后的价金首先用于清偿债权人。所以根据委托的定义，法院是债权人要求拍卖的代理人，债权人才是真正的拍卖委托人。但矛盾的是债权人虽有拍卖的意思表示，却无对拍卖财产的所有权或处分权。在未设定担保物权的情况下，债权人的债权并不对应债务人的具体财产，如何实现债权完全依法院的裁定。即使是在设定担保物权的情况下，以抵押权的实现为例，当债务到期未受偿时，抵押权人也必须和抵押人协商后才可由抵押人拍卖；协商不成的，抵押权人也不能自己拍卖，须向法院主张权利。所以债权人只有对债务清偿的请求权，而委托人对物的处分权是债权人所不具备的。 主张法院具有委托人的资格的人认为：法院虽不是财产的所有人，但却依法享有对债务人财产的处分权（《拍卖法》第6条）；法院选择拍卖人并确定拍卖标的；法院确定拍卖标的底价；根据《拍卖法》第25 条“委托人是指委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织3的规定，法院是向拍卖人进行委托拍卖意思表示的 ”行为人，因此具备委托人资格。但法院处于委托人的地位的主张又与法院主持拍卖的拍卖人身份相抵触。根据我国《民事诉讼法》第223条，人民法院有权拍卖被执行人应当履行义务部分的财产。措词中虽未排除人民法院委托拍卖企业实施强制拍卖，但也应认为人民法院享有自主拍卖的权利。1985年10月18日上海海事法院对中百英那号轮进行拍卖，这是我国法院主持实施拍卖的最早的案例。但由于拍卖行为本身是一种具有公卖性质的买卖行为，其具有的浓厚商业气息和法院作为执法机构的严肃性和庄严性很难协调；且拍卖作为一种公平交易的商业行为，当事人应具有平等民事主体地位，主持拍卖的由具中介性质的拍卖人主持较为妥当。 根据我国《拍卖法》第9条：拍卖由国家行政机关或由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返回的物品由指定的拍卖人进行拍卖。拍卖人必须为按《公司法》设立的企业法人。《拍卖法》第9条的规定可以看作是对《民诉法》第223条的补充，从立法意向和司法实践中都可以看出，法院更多的是侧重于对拍卖行为的裁定而将拍卖行为委托特定的拍卖中介机构去实施，裁定主体和执行主体的分离有利于专业分工和执行效率、执行透明度的提高。 二、竞买人的资格问题和保证金、银行保函条款 竞买人在法律上应具备一定的能力。如自然人应有完全民事行为能力；法人或其他组织，应能独立承担法律上的责任。 在实践中，经常出现竞买人应价后不履约的情况，为保证竞买人有能力履行合同，不少拍卖人将竞买人的经济能力作为参加竞买的资格进行审查。《竞买人须知》中保证条款和银行保函条款应运而生。 保证金的规定与定金不同。定金有制约双方的作用，而保证金只保证竞争人对合同的履行。竞买人中标后保证金抵做价金；中标后买受人不履行合同保证金不予返还并处以双倍违约金；竞买人未中标保证金予以退回。保证金是对拍卖方的保护，提高了买受人的履约率，但也加重了竞买人参与拍卖的负担。事实上，竞买人的经济能力不是其在法律上的资格，没有任何国家的法律对竞买人的经济能力作出硬性规定，更何况对于经济能力的评价也难有一般的标准。至于说到法律责任，只要竞买人有法律上的责任能力就足够了。因此要求竞买人提交保函或将其看作是法律上的必备条件是不适当的。 共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):
论国内保理合同公证