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“一国”如何“两制”——谨以此文纪念邓小平

2017-09-27 04:35 近日来，伴随着香港特首补选及香港政制发展等问题的争执，诸如香港与内地的政制关系是否为“一国两制”、“一国”能否“两制”、“一国”如何“两制”之类的问题，日夜萦绕脑际，挥之不去。它迫使我们从体制上找原因。以下发表一点个人浅见，敬请读者赐教。　　一、 对“一国两制”的剖析　　自“一国两制”伟大构想发表以来，政界及法学界对之的解读有如下基本内容：“一国”体现主权关系，“两制”是指中国内地和香港地区分别实行社会主义制度和资本主义制度；港人治港，高度自治。但实际情况远非如此简单。在这一节中，我想说的是，我们无法在理论上和法律上证立这种“一国两制”，我们也无法从经验事实上说明今日香港地区与内地的政制及其关系是“一国两制”。　　常识告诉我们，“一国”体现在主权关系上，无非是单一主权关系和双重主权关系。但香港与内地的现实政制关系既不能体现单一主权关系，也不能体现双重主权关系。单一主权的特征是全国只有一个中央政权，全国只受一部宪法管辖，只有一个法律体系，中央享有最高权力，地方政权在中央政权的直接、统一领导下，在同一部宪法和同一种法律体系内行使职能。显然，内地与香港的政制关系不符合这些特征。内地的社会主义宪法不在香港地区实施，内地与香港也不是同一个法律体系。对于香港而言，中央政府虽享有最高权力，但依《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的规定，香港地区政府并非在中央政权的统一领导下行使权力。单一主权关系也有中央集权型的单一主权关系和地方分权型的单一主权关系之分。前者要求地方政权在中央政权的严格控制下行使职权，由中央委派官员或由地方选出的官员代表中央管理地方行政事务，地方居民没有自治权或地方虽设有自治机关，但自治机关受中央政权的严格控制。我们从《基本法》的规定中难以看出内地与香港的政制关系属于此种主权关系，因为《基本法》中明确有“港人治港”、“高度自治”的条文。香港的官员不是由内地委派的，也不是由香港居民选出代表中央行使职权。而地方分权型的单一主权关系的特征是地方居民可以依法组织地方公共机关，并在中央监督下依法自主处理本地区事务，中央不得干涉地方具体事务。这种体制也只有一部宪法和一个法律体系。它还要求地方政权由居民直接选举产生。中央与地方的关系，在这种体制下只是监督关系。显然，香港与内地的政制关系也不属于此类。因为这种主权类型中的“监督”关系和“分权”关系如能获得实效，则地方政权必须由居民直接选举产生。在这种主权关系类型中，普选是不可或缺的制度基础。至于双重主权关系（主要是联邦制），这种政制的特征表现为，中央与地方的关系不是整体与部分的关系，而是权限不同的中央与中央之间的关系，组成部分的权力并非整体授予，整体与部分都在联邦宪法规定的权限范围内享有最高权力，并直接行使于人民。而要保证权力直接行使于人民，其先决条件是权力必须直接来自于人民。因此，这种政体要求人民享有双重直选的权利，并受双重主权的保障。显然，内地与香港的政制关系也不符合这种主权关系特征的要求。香港的居民既不能直接选举中央政府，也不能直接选举香港政府。　　按照《基本法》的规定，香港地区作为中国的一个地方行政特区，港人享有高度的自治权。我想说的是，我们也难以从理论上、法律上、甚至是实践中证立《基本法》的规定。今日香港地区的政制既非“高度自治”，也非“港人治港”。“自治”，意味着自我决定，自我负责，它在社会制度层面上表现为“自由”，而在国家（政治）制度层面上则表现为“民主”。“自治”，对于一个共同体来说，具有两层同时具备的含义（两种同时具备的权利和权力）：该共同体（作为部分）相对于整体而言具有自治权力；该共同体内部的居民相对于共同体而言，享有自治权利。居民的自治权利是共同体自治权力的基础。没有居民的自治权利就不可能有共同体的自治权力。由于“自治”在国家政治层面上的制度特征是民主，所以，“自治”意味着共同体的居民必须享有普选权，居民通过普选，经由代议机构决定共同体的政治事务。所以，共同体的自治权力来自于共同体居民的普选权利。只有具备了这些特征才是“自治”，否则就不是“自治”。“自治”无所谓“高度”和“低度” 之分。考察今日香港地区的选举制度，我们可以看出，它既不是直接民主，也不是代议民主。而所谓“循序渐进”之程度不同的民主，根本就不是民主。香港立法会的产生虽然有部分直接选举的制度设置，但即使是全部直选，也不能体现代议制民主，因为根据《基本法》的规定，香港是“行政主导的体制”，立法会对行政权没有刚性的制约功能；同时，香港居民既不能直接制约行政权（行政长官不是通过直选产生），也不能通过立法会间接制约行政权力（立法会也不是直选产生，所以不是代议机构）。因此，这个“行政主导体制”与香港居民的权利没有法律上的普遍联系；也就是说，“行政主导的体制”不是通过民主建构起来的体制。没有民主，就没有自治。而在“一国”之内，既然这个“行政主导的体制”不能体现自下而上的民主性，那么，它完全可能或势必要体现自上而下的集权特性。能否尊重原来 “基本不变”的法治下的香港居民的自治和自由完全可能或势必取决于行政机构及个人的非法律约束的政治品格。香港的政治现实已经充分说明了这一点。而“港人治港”也不能理解为香港的主要官员由香港的“爱国者”担任。“港人治港”的制度基础必须是香港的公权力机构由香港居民普选产生，并且，除法律制约外，公权力机构能独立行使权力。现行的体制也不是这样。　　二、“一国”能否“两制”　　《基本法》第五条规定，香港地区实行资本主义制度，而内地实行社会主义制度。如果这样理解“两制”，那么，本文提出这样的问题，我的答案是不言而喻的：“一国”不能“两制”。因为内地的社会主义制度与香港的资本主义制度是两种有着根本区别的制度。　　虽然资本主义在不同的国度可以表现为不同的制度形式，但资本主义的一个共同的制度特征就是私有制。经过数百年的实践，我们知道，采用私有制的社会应同时采用与之相应的、可操作的普选制、代议制、分权制衡机制和政党政治等刚性民主制度。因为这些是私有制的核心内容——私有财产权——得以保障的制度前提。香港地区虽是私有制社会，但我们毋庸讳言，在上述制度中，香港只存在政党。这是因为在香港，经济上的结社自由（自由企业）为政治上的结社自由（组织政党）提供了条件。但遗憾的是，在香港，以私有制为基础的自治在民主政治的方向上仅延伸到政党。因为没有普选制，香港还没有进入政党政治时代。普选是政党政治的必要前提和制度基础。而也是因为没有普选制，香港的政党发展十分缓慢。我们甚至可以说，没有普选，政党就难以发挥民主政治的起码作用，因为在这种情况下，政党起纷争时无法诉诸选民。　　本来，像香港这样成熟的私有制社会，完全可以较顺利地发展出一套完整的民主政制。这里主要的原因当然是香港处在尚未建立民主政体的“一国”之下。如果仅从法律上观察，我们也毋庸讳言，是《基本法》制约了香港民主政制的发展。在上述民主政制中必须具备的几项制度，《基本法》均无规定。非但如此，《基本法》确立的“行政主导体制”极易产生行政专制，因为这个体制缺乏起码的横向制约和选民的纵向制约而只有中央政府的钳制。如果公务员治港（按部就班地晋升）的政制真的形成（文官本应中立于政治），香港特别行政区，除了不设党委以外，已与内地的省市行政没有区别。进一步看，由于《基本法》中没有规定如内地人大及其常委会对行政首长的法律上的独立制约权（质询权和罢免权），这种“行政主导体制”就有可能变成只受中央控制的行政专制。理由是显而易见的：在法律上，《基本法》第七十三条规定，立法会的制约是只可提出对行政长官的弹劾案而无弹劾权。尽管内地人大及其常委会真正行使这种罢免权也不容易，但有法律上的明文规定，至少可以说有了行使罢免权的依据。而在政治上，由于内地的中央政权尚未民主化，因而也尚未法治化。在这样的政治状态下，说中央能够依法对待香港的行政自治权，无异于说“皇帝的新衣很漂亮”。因此，《基本法》确立的“行政主导体制”在现时的“一国”之中，不可能导致民主与自治。在制度设置上，香港的行政权既不对立法会负责，也不对市民负责，而只对非民主的中央政权负责。此其一。　　其二，《基本法》实际上将香港政制发展的一切权力均控制在中央手里。如果仅从法律上考察，这种控制又是通过对《基本法》的解释权而加以实施的。虽然《基本法》规定行政长官和立法会的“普选”应根据香港地区的“实际情况”、“循序渐进”、“最终达至”，但香港地区的“实际情况”由谁判断？如何判断？“最终” 又是何时？已经作出的解释是下一届选举不实行“双普选”，但如何能够保证下下届的选举就可以实行“双普选”。在制定《基本法》时，“最终”普选可以是香港回归后的最近一届，也可以是遥遥无期。这种不确定的法律语词是立法技术之一大忌，一旦出现时，不同的政治理念又会有不同、甚至相反的处理方法。　　众所周知，内地实行的是“社会主义”制度。“社会主义”，应该是以社会为本位的一种“主义”，而社会又是由单个社会成员构成的，因此，“社会主义”应该是以社会成员为本位的一种“主义”。通俗地说，是由社会成员个人拿“主意”。因此，这种“主义”也要求尊重社会成员的自主和自治。如果社会主义现实沿着这个理论方向发展，也可以培育出一套与私有制相近的社会、政治制度。可是，大陆的社会主义，尽管在理论上也标榜“人民当家作主”，但在制度设计上并没有沿着这个方向发展，而是向相反的方向发展，最终形成了一套封闭、僵化的集权专制制度。我们也毋庸讳言，这种制度是拒绝民主的，是追求政治控制的。所以，这种政治理念指导下的政治权力一旦运用，必定有意无意地无视港人的民主要求（即所谓的“实际情况”），为阻碍香港民主政治进程寻找种种无法自圆其说的理由。民主的立法理论认为，对法律文本中出现的模糊语词的解释必须采进步的价值取向，比如“循序渐进”即等于“最终”，“广泛代表性”即等于“普遍选举”；法律解释必须采诉诸尊重民意、扩大人民权利的操作方法。在“一国”之下，中央参与香港政制发展的程度、功能在现有法律中难以找到一条可操作的正当性界线。世人难以想象，像香港这样的社会共同体——这个世界上最发达的地区——在今天乃至今后，还要为争取普选权而不懈努力，令到华人社会贻笑于天下。共2页: 1 [2] 下一页 论文出处(作者):

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对江山选举案的法律分析——兼谈户口登记条例与居民自治