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议机关至上的人民宪政（下）(1)

2017-09-27 06:59 三 、一元的法规违宪审查制度违宪审查权必然地包括宪法解释权，因此，本文不把宪法解释权单列专论。违宪审查制度是直接以宪法适用制度为基础的，82宪法确立了一元的法规违宪审查制度。宪法既规定宪法监督权，又规定对法源的违宪审查权，这两项职权，并不是相互独立的，后者属于前者，前者还包括对那些直接适用宪法而创设的个别规范是否违宪的审查权。宪法和相关法之所以把法源违宪审查权专门规定，主要是因为，法源是违宪审查的主要对象，自成一类，可以适用相同的审查程序。本文也主要以法源违宪审查权为对象。宪法第62条第2项规定：全国人大有“监督宪法实施”的职权；立法法第88条第1项规定：全国人大有权撤销其常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因为全国人大常委会只是全国人大的常设机构，全国人大常委会的宪法监督权，包括宪法解释权，全国人大显然也完全拥有。宪法第67条第1项规定：全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”；有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。我国宪法规定了两种违宪审查程序。一是备案审查，一是依申请审查。依申请审查又可一分为二。一是要求审查制，二是建议审查制。要求审查制和建议审查制的差别在于，“要求”必然启动审查程序，“建议”未必就能启动审查程序，只有在全国人大常委会经研究认为必要时才启动。程序启动后，具体审查和决定又分两步走。第一步是协商建议阶段，主要由专门委员会实施；第二步是审议决定阶段，主要由全国人大常委会实施。违宪审查的对象，只是法规，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。此即一元的法规违宪审查制度，从主体上说，它是一元的，只限于全国人大及其常委会；从对象上说，只限于法规；从程序上说，它是双轨的。和通常的解释不同，笔者认为，在我国宪法体制内，其一，规章以下的公权行为（包括规章在内）和法律，不是违宪审查的对象。其二，最高人民法院不拥有违宪审查权和宪法解释权。（一）规章以下的公权行为不是违宪审查的对象法源的适用和创造，构成阶段分明和层级井然的法秩序。每一阶段或层级的规范适用的正当性（指实在法秩序内的规范正当性而非其道德正当性，下同），都直接以肯定或否定的方式，来自高一级规范；其正当性的评判也应该直接以此高一级规范为准，不能躐等。若N1的适用创造N2，N2的适用创造N3，从规范逻辑出发，N2对N3就是独立自存的目的本身，绝不可违反N2,否则N3就处于法秩序之外。在N1已经代议机关适用而转化为N2后，N2就纯粹为自身的目的而存在，N3（行政和司法部门的行为）必须无条件地适用它，适用N2的义务就成为N3（间接地）适用N1的最佳且唯一的途径，N3就不得以“N2是否符合N1”或事实政策考量来折损N2：只有在不是动辄依照“N2是否符合N1”及其他政策考量来挑战和违反N2、而是只服从由代议机关为实现N1而创设的N2时，N3才是真正安定地（间接）依照N1的原旨（即法制）来有规则地实施N1。这时，对N3来说，N2绝不是因为其是对N1的适用而获取其自身存在的本质，即使对代议机关来说可能如此。固然，N2可能不符合N1，但这是另外的问题，不应该由行政和司法部门做出权威决断。之所以不允许N3诉诸N1来证成其正当性，原因有三：其一，这给相关机构提供巨大的自由裁量空间，因为N1之适用不是N3之创造的直接理由，N1很抽象，N3很具体，其间有很大距离，N1之内并无评判N3之正当性的直接根据；其二，这会打乱层级和阶段分明井然的法秩序；其三，这会架空N2，导致规范适用的虚无主义和无政府主义。遵照此逻辑，在宪法适用上，只有那些可能会直接适用(其方式包括肯定性的依据和否定性的不抵触)宪法的主体所创造的规范，才可从违宪层面来拷问其正当性。在实在法视野内，可从违宪层面来质疑的行为只有：其一，国务院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；国务院就其宪定职权以内的、全国人大及其常委会尚无制定相关法律的事项制定的行政法规、指示、决定和命令；国务院就全国人大及其常委会授权立法决议设定的事项制定的行政法规；其二，较大市的人大及其常委会就第二和三类事项制定的地方性法规（包括自治条例和单行条例）；其三，国家主席适用宪法的行为；其三，最高人民法院和检察院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；关于全国人大及其常委会直接适用宪法的行为，主要是基本法律和非基本法律之创造行为，从实在法的等级逻辑看，也是可以提出违宪质疑的，然而，宪法的其他条款却排除了这种可能。[56]就法秩序自身的逻辑而言，其他地方性法规（为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况作出的具体规定）、行政法规（为执行法律的规定而制定的）、最高法院和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件和具体行政行为，不可能违宪。也许其实质上可能违宪，但从法秩序的逻辑上说，这些行为（以规章为例）的实在正当性的问题，都应当首先依其上一级规范（法律）来评判，如果其不符合上一级规范，其实在正当性的问题就能、也应该在此层面解决；如果其符合上一级规范，但相关主体仍认为其违宪，该规范的正当性问题，就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题。这种逻辑，能确保规范的适用和创设行为的法制化，制约该过程内的自由裁量权，维持井然有序的法秩序，使诸规范层级各司其职，在规范自身所处的法秩序地位上解决其正当性问题，避免不适当的小题大做，避免搅入政治纷争。（二）法律不能受违宪质疑和人民作为宪法的最终实施者宪法规定，全国人大可以修改和撤销其常委会的不适当决定。不少学者认为，该规定确立了全国人大对其常委会法律的违宪审查权，“不适当”包括“违宪”。该说法值得商榷。高级规范确定低级规范之创设的方式有二：其一，确定创设低级规范的主体和程序；其二，确定低级规范的内容。但宪法确定普遍规范之创设和普遍规范确定个别规范之创设，这两者在形式和内容方面是完全不同的。如凯尔森所说，依据宪法而创设的普遍规范不仅确定其将被适用的主体和程序，也确定司法判决和行政命令等个别规范的内容；但宪法通常只确定立法的主体和程序，而把制定法内容的确定权留给立法机关；只是在极例外的情境下，宪法才通过禁止某些内容之方式来限定未来制定法的内容。[57] 82宪法对立法内容并无禁止条款。若全国人大常委会的立法在主体和程序方面符合宪法条款，全国人大就不宜从是否违宪的角度对其立法内容作出判断，而只能作出是否合理或适当的判断。82宪法关于政策和经社文基本权的规定，虽然指示立法的方向，但它是否应由常委会转化为法律以及在何种程度上转化，都取决于经济和社会的发展状况，这给常委会留下了很广阔的形成空间，常委会的立法规划若不曾计划把某方面的政策转化为立法，而全国人大认为转化时机已经成熟，那么全国人大对于其常委会的这种立法怠惰，也不宜作出违宪的认定，而更宜作出“不合理或不适当”的认定。这大概就是宪法在对全国人大常委会决定之审查标准上不使用“违宪”（即“与宪法相抵触”）而使用“不适当”的理由。这似乎表明，虽然全国人大常委会的非基本法律不可能在实体上违宪，却可能在形式(主体和程序）上违宪，但若从结构上对宪法做整体理解，便可知，宪法完全排除了非基本法律违宪的可能。在理解宪法文本之时，其一，不能望文生义落入俗套，而应了解文本的深层内涵，它可能是制宪者未曾明确表达的潜意识，而作为表象的文句可能恰是不得已的骗局。[58]其二，不应局限于或纠缠于宪法的个别条款，因为个别必须服从整体，若个别条款的意义可能很费解或相互不一致，就应把个别条款置于文本的整体关联性之内，重组其意义，以整体来澄清或校正部分的意义，或揭穿表象背后的真相。其三，一切解释结果都应考虑其实际可行性，否则就应改采其他解释。[59]首先，法典用词不能在日常含义上理解，它们被赋予了专门含义。宪法关于法源正当性的评价，在对法律以下法源使用“违宪”标准的同时，又独立使用“不适当”标准（宪法和立法法在授权国务院以及省级政府和各级人大以修改及撤销本系统下级单位的规范的权力时，全都以“不适当”而非“违宪”为尺度），这表明，“不适当”和“违宪”是不同的。其次，宪法和立法法只字不提法律违宪的可能，这决非无心的忽略，其中潜伏着“其不可能违宪”的假定。第三，宪法是在全国人大常委会的主导下起草和制定的，全国人大常委会还有权解释宪法，提议修改宪法，修宪和制宪的过程也是由全国人大常委会主持的，若它要制定某些明显违反宪法的法律，为避免违宪的指责，它便可以提议修改宪法；若它已制定的法律有违反宪法的嫌疑，它可以解释宪法。第四，更重要的是，全国人大常委会是常设机构，而全国人大一年只开一次会，全国人大对违宪的一时的解释权，根本无法与全国人大常委会对违宪的全职而常规的解释权抗衡。这样，就可以理解，为什么张友渔会说：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。”[60]若全国人大常委会的非基本法律，和宪法的通常含义公然且明显抵触，而且全国人大没有以不适当为由来撤销它，这就表明：宪法被非基本法律赋予了新含义。同理，全国人大制定的基本法律也不能受到违宪的质疑。若其基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义；若该基本法律还获得了全国人大代表2/3多数的通过，该基本法律就修改了宪法。我国地方政府组织法和立法法把地方立法权授予省级人大及其常委会以下的较大市级的人大及其常委会，实际上就是以基本法律修改了宪法。这种做法并不违宪，相反是合宪的。这不是说，关于法律是否违宪的讨论没有意义，也不是说，社会上的各种主体不能提出法律违宪的质疑；而只是说，在实在法秩序的逻辑内，这种质疑是没有意义的。宪法不仅应主要由全国人大及其常委会来直接适用，而且还可由后者赋予新含义甚至是修改，除了上述理由外，还因为宪法是为改革的目的而生，是为推进改革而存：宪法规定“要不断完善社会主义的各项制度”，宪法是把这种权力交给了全国人大及其常委会，宪法只不过是“制度”而已，自然也是可以由全国人大及其常委会不断完善的。纯粹从法秩序的逻辑来说，在中国宪法上，全国人大及其常委会不可能违宪。这并不是说，全国人大及其常委会的权力就是无限的：尽管它在法秩序的逻辑上不受限制，但它却总在事实上和政治上受到很多内在和外在的限制。这就解释了，为什么张友渔会说：“还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”[61] 这时，依照人民主权原则，人民[62]就出场了。这时，关于全国人大违宪的判断，已不再是实在法秩序内的判断（因为“整个国家成问题了”），而是人民的政治判断：与其说它是“违宪”，不如说它是“恶政”；或者说，违宪可以分成两类，一是违反宪法的实在条款或违反厚宪法（thick constitution），二是违反宪法的根本精神或基本原则或违反薄宪法。[63]这时的违宪是第二种。对全国人大事实上的恶政的救济，就只能也应该落到人民身上，由人民依其自己选定的方式来行动，因为“中华人民共和国一切权力属于人民”，“全国人民代表大会……对人民负责，受人民监督”， “这是我国国家制度的核心内容和根本准则”；[64]因为“我们国家的权力属于人民，国家的命运由觉悟了的人民来掌握”；[65]因为“人民，只有人民，才是国家和社会的主人”；[66] 因为宪法是人民的意志，其权威源于人民的同意和拥护。[67]共4页: 1 [2] [3] [4] 下一页 论文出处(作者):

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