商法独立性初探 ——从票据法与海商法的角度(2)

　　近日听闻一起公司产权界定案：一国有房地产总公司以自己的名义向银行贷款成立一分公司，总公司将此分公司发包给个人承包，承包经营效益很好，分公司不仅偿还了银行的全部贷款并且还积累了800多万元固定资产和400多万元银行存款。正在该分公司轰轰烈烈的经营过程中，突然有一国营农场来主张界定该分公司的产权属于该农场所有。农场的上级行政部门和当地的国有资产管理部门在没有进行任何实质调查的情况下，作出裁定：“该分公司的全部资产属于该国有农场所有，限期应将全部资产转移给该农场。”这份行政裁定使得该分公司莫名其妙自不待言，更让他们难以理解的是房地产总公司也书面通知分公司应服从该行政决定。作为以营利为目的的房地产总公司，对自己分公司的资产，也就是本公司的财产，居然持这种态度，其中原委我们不得而知。不过有一点很清楚，这种态度显然不是正常的理性商人应该有的。

　　类似的案例还有很多，通过分析这些案例，我们看到：在市场经济的社会中，尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。笔者有一种感觉：没有商法典不可怕，但是如果没有商法意识就很危险。

　　二、商法独立性的体现

　　要唤醒商法意识，首先应明确商法独立性，亦即商法固有的不同于民法和其他法律部门的特点。商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努力并取得了相当的研究成果。这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识商法特性方面的基本观点：

　　1.商法属于国内法，但具有较强的国际性

　　所谓国内法：意指一国立法机构基于本国的主权、立足于本国的实际情况制定的在本国领土内生效的法律。商法典以及各商事单行法在世界范围内基本上仍属于国内法。但资本流通的广泛性、国际间日益频繁的经济贸易交往，使得立法者在制定国内商法必须考虑国际通行的做法。不仅如此，国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已经深入人心。他们制定的国际商法规则在各国的商事立法中都在不同程度上得到体现。由此可以说，商法比其他法律部门更具有国际性。与商法相比较，民法在国际性方面相对要弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。以民商合一立法的典范《瑞士民法典》为例，在对待传统民法制度如相邻权制度、监护权制度、继承权制度、土地抵押权制度等方面非常照顾各州的惯例和特色，而在对待商法制度即原来的债务法典上则更注重各州的统一。

　　2.商法属于私法，但具有一定的公法色彩

　　在传统的法律分类理论中，商法是私法体系中重要组成部分。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”，商法当然也以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商事主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系，通过这种调整，保护商人们的营利目的。但在商品经济的发展过程中，随着商事关系的复杂化，使得对商事主体的判断越来越困难，商事关系中隐含的投机性越来越大，利益损害呈现出不特定性和广泛性。于是，传统的商人自治的私法机制受到了极大的挑战，客观事实要求商法在调整方法与保护目的上作出调整：应在加强形式主义和严格责任的基础上，将国家公权引入商事关系之