董事禁止竞业义务论(2)

　　根据我国公司法第61条第1款规定， 狭义的董事禁止竞业义务内容为“董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”。综观国内外学者对这一问题的研究成果和笔者的研究，笔者认为，要正确理解和把握董事禁止竞业义务的内容，必须注意以下几点：

　　1.要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为“（注：［日］并木俊守：《董事的义务和责任》，中央经济社1993年第3 版，第129、122、123、124、124页。）。笔者认为， 第一种见解较符合禁止竞业义务的本意。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的”隐蕴“竞业行为也属禁止之列。在目前，不少董事往往采用”隐蕴“的竞业方式与所任职公司进行竞业。

　　2.要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在着后执行或仅仅载于公司章程则在所不问”（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997年第3期，第28页。）。 另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切有关的业务。例如就建筑公司来说，以建筑、设计、施工为主，它的同类营业，也包括建筑材料的购买和加工。如果一个建筑公司的董事，同时自己经营或者又为他人经营一个建筑材料的商店，他就可能会营私作弊，损害本公司的利益。因此，建筑公司的董事，购买（卖）和加工建筑材料的营业，为同类营业，应予禁止（注：卞耀武等：《中华人民共和国公司法条文要释》，长春出版社1994年第1版， 第68页。）。

　　然而，即使在公司章程所载的公司经营范围的目的事业中，被禁止的竞业营业局限于目前公司实际上进行的营业，目前公司没有进行的营业并不被列于被禁止的竞争营业之内。另外，即使公司章程有明确记载的营业，但公司完全不准备进行的