董事禁止竞业义务论

　　一、董事禁止竞业义务的概念、生成依据及性质

　　董事禁止竞业义务，亦称董事竞业禁止义务或董事竞业回避义务。在我国，董事禁止竞业义务始于1929年《公司法》的颁布。后因果消声匿迹。1993年12月29日，随着《中华人民共和国公司法》的颁布及其后的施行，它又回归中华大地。

　　从学理上讲，董事禁止竞业义务为禁止竞业义务的子项。为此，我国台湾学者刘清波将它称为狭义禁止竞业，而将禁止竞业称为广义禁止竞业，广义禁止竞业是指对特定营业具有竞争性之特定行为加以禁止而言。其被禁止的客体为特定行为：其被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义禁止竞业义务，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为，加以禁止而言。其被禁止的主体，则限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系。其被禁止的客体则也是特定行为（注：刘清波：《民法问题研究》，台湾三联出版社1986年版，第316页。）。可见， 董事禁止竞业义务，为公司董事不得实施其所任职公司之营业具有禁止性质之行为也。

　　董事禁止竞业义务，按不同标准可分为不同种类。依产生方式而言，可分为法定禁止竞业义务和约定禁止竞业义务。前者为公司法明确规定，后者由当事人通过合同而意定。依竞业方式而言，可分为同业禁止竞业和兼业禁止竞业。前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者相类似；后者则是指竞业行为与权利的营业相关、或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或者董事（注：荚振坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第41页。）。

　　公司董事禁止竞业义务是公司董事应负重要义务之一。就它的生成依据来说，我国大陆学者有两说。一为“由诚实信用原则派生而来”说（注：郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期，第32页。）， 二为“由董事忠实义务派生出来的具体义务”说（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997年第3期，第28页。）。笔者认为， 董事禁止竞业义务与董事的其他的义务一样，其生成依据从根本上来说来源于董事与公司之间的法律关系。目前，国内就董事与公司之间的法律关系主要有三说。一曰信托说。这是英美法的通说。该说认为，董事是公司财产的受托人，董事义务的本质以此为据而获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第133页。）。二曰代理说。 英美法等的另一些学者认为，董事作为公司的代理人，其义务依据代理的法理获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第134页。）。三曰委任说。我国有些学者认为，董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为；董事在执行业务中的意思决定权也不同于一般的代理人。信托说和代理说包容不了这些行为和权利。而委任说则能弥补上述之不足，能较好地说明董事与公司的法律关系（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第139页。）。笔者亦赞同委任说。

　　董事禁止竞业义务的性质不同于善管义务之积极的作为义务，它是一种消极的不作为的义务，即它要求董事不得为特定行为。此种不作为义务基于上述法律或权利主体（公司）对董事的委任而发生。

　　二、董事禁止竞业义务的内容

　　目前，国内外学术界对董事禁止竞业义务的内容众说纷纭。择其要者可分狭义和广义两说。狭义说认为，董事的竞业禁止义务仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”（注：郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期，第32页。）。广义说则认为，董事的禁止竞业义务，除上之外，还包括“董事不能抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”两者（注：苏义保等：《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997年第3期，第29页。）。笔者主张狭义说，因为它能较准确地揭示董事禁止交易义务的内容之内涵。广义说则将属于董事忠实义务内容之“董事不能抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”，也作为董事的禁止竞业义务的内容，这就超出了董事禁止竞业义务之外延。