国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置(2)
2017-10-10 02:27
导读：（三）有关公平公正待遇解释的争议 在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不
（三）有关公平公正待遇解释的争议
在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。
如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局公布该项目所在地是为保护稀少的神仙掌而设的“生态地域”，拒尽发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第1105条（最低待遇标准）的规定。值得留意的是，依据1105条A节的规定，缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务，习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]所以，该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议，人们普遍以为，随意施加给东道国以投资法透明度义务，并将之作为最低待遇标准的要求，加重了东道国在投资法上的义务，而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释，势必使得东道国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇，这样就会危及到政府对环境管制的权利。在 NAFFA其他几个案例中，也存在类似题目。如波普与塔波特公司诉加拿大政府案中，仲裁庭以为，NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。而在梅耶公司诉加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAFFA第1105条（最低待遇标准）的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的，并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 笔者以为，在投资条约中，“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用，一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来，在国际法上没有获得普遍支持，国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念，广大发展中国家都没有接受这一概念，更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。 NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国事否遵守公平公正待遇，并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据，对东道国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。
（四）其他争议较多的题目
东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判定外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判定，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也轻易引起争议。
对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该题目还有不同看法，如EIPaso诉阿根廷案和BP-Pan American诉阿根廷案的仲裁庭判定，美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]
二、国际投资条约中防御性条款设置的模式
为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。
