完善民事诉讼回避制度的若干思考律毕业论文(2)
2017-10-30 01:13
导读：（二）回避主体题目 回避的主体，又称回避的适用范围，即哪些职员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动，的界定回避主体的范围关系到回避制度
（二）回避主体题目
回避的主体，又称回避的适用范围，即哪些职员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动，的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中所能起到的实际作用。我国民事诉讼法第45条规定，回避的主体范围包括审判职员、书记员、翻译职员、鉴定职员、勘验职员。在我国目前司法实践的实际运作中，此范围根本不能完全实现制度设计的目的。
（1）执行中的回避被忽视。根据民事诉讼法第45条的规定，回避适用于审判职员和其他职员，审判职员具体包括哪些职员法律没有规定，但包括审判员、助审员、人民陪审员当无异议，题目在于是否包括执行员？实践中，执行员和审判职员在具体范围上是交叉的，在回避的适用范围上立法者显然忽视了执行员在执行中的回避，那么执行员在执行过程中是否就可以不遵守回避制度呢？答案是否定的。回避制度规定在总则中，总则的效力应及于包括执行程序的各个分则，执行员在执行中应遵守回避制度是不容怀疑的。至于民事诉讼法第45条的规定，应看成立法技术上的一个疏忽，最高人民法院也许留意到了这个疏忽，在《若干规定》中明确规定，执行员在执行过程中的回避题目，参照审判职员回避的有关内容执行。当然，参与协助执行的司法***和其他职员也应包括其中。
（2）未对审判委员会委员的回避题目作出规定。作为法院内部最高审判组织的审判委员会，固然它不直接参与案件的开庭审理，但它对案件处理的讨论决定，独任审判员和合议庭却必须执行，而审判实践中审判委员会的某些委员可能与进行讨论决定的案件中确当事人有利害关系或其它关系，而其又不自行回避，当事人也无权申请其回避，这实际上就剥夺了当事人申请回避的权利。笔者以为至迟应在审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单，并告知其有权依法申请回避。
（3）未对院庭长的回避题目作出规定。当前的审判实践中，审判程序的运作还没有摆脱传统的行
政治理模式，加之有些法官的素质尚不符合独立审判的要求，为求得裁判结果的“正确”，就出现了院庭长“把关”的情况，即院庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“把关”的院庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然，院庭长“把关”本就是违反法律的***情形，常态的法律不应往迎合***的现实，故解决题目的根本途迳是根除行政化治理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。
（4）回避制度在二审中出现了真空。民事诉讼法第152条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭以为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中，受办案气力和条件等限制，很多案件采用书面审理，当事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形，当事人如何行使申请回避权？
（5）程序原因的回避不容忽视。为了防止法官的先进为主，避免当事人产生猜疑，《若干规定》第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判职员，不得再参与该案其他程序的审判。据此，参加某一案件审判程序的法官就不能再参与该案的执行程序；原参加一审案件审理的法官，因某种原因被调至上级法院的，不能再参与该案的二审审理，等等。根据这条规定的立法精神，笔者以为，一对夫妻离婚的多次诉讼应由不同的审判职员来审理，而审判实践中，考虑到情况比较熟悉，往往交由同一个法官来审理，这种做法实质上违反了法律规定。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） （6）参加诉讼活动的检察职员是否属于回避的主体？有人以为，检察职员不应成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察职员不同于刑事诉讼中的检察职员，没有任何实体上的权利和义务；也不同于民事诉讼中的法官，客观上不存在是否公正的题目，回避制度对他们没有意义。笔者以为这不妥，由于检察职员在诉讼中提交的材料和发表的意见对裁决结果产生重要甚至是决定性的影响，检察职员如与当事人有支属关系，很难保证抗诉的公正进行；如与审判职员有支属关系，其代表国家行使的法律监视权就很难真正发挥作用。
