巨额财产来源不明罪的法定刑分析律毕业论文(2)
2017-10-30 03:59
导读：三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析 1988年全国人大常委会《关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于进步了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收回国有的刑罚。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的正当财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人正当所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收正当财产的题目。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保存？有论者提出不应当保存。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
内容来自www.nseac.com 我们以为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保存。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证实。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证实就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定固然有盖然性作基础，但并不能排除正当性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保存这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而夸大这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分的保存。
另外还有一个题目值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者以为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在上占便宜。[1]也有论者以为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个条件，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。假如没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得题目，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作职员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作职员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴题目。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值
