现行刑事立法技术“六维”评价律毕业论文(4)
2017-10-31 06:47
导读：不仅如此，79刑法中诸如“数额较大”、“情节严重”、“重大损失”之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系，尽管这种
不仅如此，79刑法中诸如“数额较大”、“情节严重”、“重大损失”之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系，尽管这种规定有利于适应形式。但是，无论如何，作为刑法，还是应做得明确一些。惟其如此，才能不伤刑事立法的自由价值取向和人权保障性能。
五、适应：维实度
刑法与其他法律一样，其生命力体现于它能在社会现实生活中得以执行。当然，刑法规范从总体上讲都可以在现实中得到实践。但是，是否每一个刑法条文都具有这种生命力呢？我们以为，由于我国立法技术上不成熟，某些刑法条文不具备适应性的现象是存在的；它不仅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以预备犯为例。刑法第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是总则规定。它意味着预备行为构成了犯罪，应当受到刑事处分。然而，这种规定根本不现实。以故意伤害为例，司法机关立案标准是重伤或轻伤，公安机关作为行政处罚案件立案标准是稍微伤。在没有构成伤害的事实时，没有任何机关立案处理该案件，更不用说以刑事案件立案。再如，以伪证罪为例，行为人预备作伪证，事先，他写好了假证词。但凭这能定罪吗？显然不可以。所以与其将预备犯处罚规定在总则中，倒不如有针对性、有选择性地在分则条文中加以规制。对于未遂犯的处罚题目，与预备犯相同。
从现实出发，将对这些特殊形态的犯罪加以处罚的规定与过失犯作同一对待，应是可行的。而且国外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，是未遂犯。”“未遂犯的处罚，由各本条规定。”“对未遂犯，可以减轻刑罚。”德国刑法典除对重罪的未遂一律处罚外，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。
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有些规定，由于与立法背景存在差距，也难以实施。（一）剥夺
政治权利的范围笼统，致言论、出版、集会、结社、***、示威权利应受何种程度的限制难以确定；（二）违法向关系人发放贷款罪、用帐外客户资金拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪之单位主体的规定是不现实的；（三）故意延误投递邮件罪，分歧实际，如考虑严重不负责任之事实与它所造成的后果，就不必限于“故意”的主观罪过。（四）第九章渎职罪分得过细，不具有主体概括性，轻易形成冲突。
六、扬弃：维力度
刑事立法过程，包含对不公道因素的剔除，对公道刑事手段的大胆吸纳。在此看来，我国刑事立法技术的完善还有很远路途。以下仅以管制刑之存废和法官立法形式之认可作扼要说明，以期待大家的留意。
（一）关于管制刑的存废。尽管管制刑为我国独创，但在我国刑法制定过程中曾围绕在刑法中应否保存这种刑罚进行过争论。在争论中，管制的弊端充分地暴露出来，尽管很多学者对于管制的改进提出了中肯意见，但是，其心态恐怕还是由于，管制为我国刑事立法所独创，将其摒弃于心不忍。事实上，管制除了具有可为缓刑所替换的人身自由限制性质外，尚具有缓刑所不具备的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期间不接受考察，司法机关往往也无计可施。但若缓刑犯不接受考察，则面临被执行监禁之苦。因而，在管制弊多利少且可为其他刑种或刑罚执行方法替换之条件下，就毫无继续保存的必要。
（二）法官立法。大陆法系国家，历来以成文法作为法的渊源。对于刑事判例能不能作为法源，主要观点仍持反对意见。事实上，“法官造法”在我国也是不争的事实。以1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干题目的解释》为例，该解释在如下方面具有造法性质：(1)将明知出版物具有危害***而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，以煽动***国家罪或煽动***罪定罪处罚。这项规定，扩大了主观要件范畴，将一些以营利为目的但不具有***国家或***目的的行为纳进危害***罪范畴中。(2)对侵犯著作权数额的划分及严重情节的限定，特别是对两次民事侵权并于两年内又实施刑法第217条之侵犯著作权的行为规定为“其他严重情节”，有明显划分罪与非罪的性质。(3)将提供刊号、版号的行为，纳进为他人提供书号出版***秽书刊罪，扩大了犯罪对象。(4)对一些行为的反复次数的限定也很多；相反，只要我们对它的性质加以充分熟悉，才能变自发为自觉，在进步法官素质条件下，充分利用这种刑事立法方式的优点。
