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国家赔偿若干题目浅析律毕业论文

2017-11-02 02:26 一、关于对“违法”的理解

　　在《国家赔偿法》的立法过程中，对国家赔偿的回责原则曾有过激烈的争论。有主张“过错责任”说的，有主张“无过错责任”说的（或称“结果责任），有主张”过错违法责任“说的，还有主张”多元责任“说的，等等。最后，《国家赔偿法》采纳了”违法责任“说。该法第二条明确规定：”国家机关和国家机关工作职员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织正当权益造成损害的“，应当承担国家赔偿责任。回责原则确定了，然而争论并未因此而终结。学者们围绕着”违法“两个字又展开了热烈的讨论。有的主张”致害行为所侵犯的‘法’不该仅仅理解为、法规，应当包括所有对特定机关或工作职员具有约束力的规范、规定、命令及法律原则“。（江必新：《国家赔偿法原理》，第128页。）有的主张”损害行为必须具有违法性，这里的违法不仅仅包括违反法律、法规和规章，而且包括具有普遍约束力的决定和命令，还应当包括违反其他职务上的法定义务“。（黄杰等：《国家赔偿法注释与讲座》，第117页。）等等。那么，究竟”违法“含义是什么，应当如何正确界定其外延呢？

　　笔者以为，要正确确定“违法”的概念和外延，首先必须考察我国《国家赔偿法》采纳“违法”回责原则的立法意图是什么。《国家赔偿法，采取“违法”回责原则，主要基于以下几方面的考虑：第一，考虑国家财政的负担能力。将国家机关及其工作职员所有行为造成公民、法人或其他组织的权益损害均纳进国家赔偿范围，就和今后相当长的时期内的国家财政来说，都是难以负担的，因此，“违法”回责原则从某种角度讲，它是对国家赔偿范围的一种适度限制。无穷度地扩大对违法概念的理解，实质是对立法原意的误解。第二，适度保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿权利的实现，促进国家机关及其工作职员依法行使职权。***国家，公民要求“公共负担同等”已成为不可阻挡的潮流。我国“五四”宪法及“八二”宪法对国家赔偿也早有原则规定，采取“违法”回责原则就是要切实保护公民、法人和其他组织因国家机关及其工作职员明显的、无可争议的侵权行为造成的损害能够获得国家赔偿，从而促进国家法治的实现。第三，考虑与《行政诉讼法》的衔接。我国《行政诉讼法》规定的受案范围限于“正当性审查”，与之相适应，《国家赔偿法》采取违法才承担国家赔偿责任的原则。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）

　　如上所述，笔者以为，所谓“违法”是指：国家机关及其工作职员违反法律、法规及正当规章的授权范围、职权手段、行为方式及立法意图的作为和不作为行为。这一概念首先将国家机关职权来源限定在一个适度的范围之内。国家机关的职权只能由法律、法规、正当规章授予，规章以下的规范性文件无权为国家机关设定职权。这一限定本身已经考虑了我国社会主义法制不很健全的现实状况。其次，这个概念本身也为审查违法与否提供了可靠的依据，便于实践操纵。违法，凡不符正当律、法规、正当规章的授权要求的行使职权的行为是违法。审查正当与违法的依据只能是法律、法规和正当的规章。至于国家机关在法律、法规、正当规章授予的自由裁量权范围的行为仍应属于正当行为的范畴，不存在国家赔偿。第三，这一概念对“违法”的外延也有所交代，“违法”通常应包含以下几种情况：（一）越权；（二）失职；（三）滥用职权；（四）程序违法。总之，对“违法”的概念作以上适度理解，才能真正体现出《国家赔偿法》的立法本意，才能将国家赔偿限定在适度的范围之内，才能真正保障公民、法人和其他组织获得国家赔偿权利的实现。

　　在“违法”概念的同时，还有必要说明以下几个题目：第一，有关抽象行政行为违法的国家赔偿责任题目。《国家赔偿法》第二条、第三条、第四条以及第五条的规定，都包含着国家机关及其工作职员具体行政行为违法和抽象行政行为违法两方面的。从的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人和其他组织正当权益损害的，无论是通过个案受理解决，还是通过直接否定抽象行政行为同一处理所有受害人的赔偿题目，终极国家都要承担这部分赔偿责任。答应对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的正当权益损害直接进进国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还会起到、效率、公平的作用。从实践的角度看，抽象行政行为违法造成损害直接进进国家赔偿程序，还可以减少行政机关及司法机关的讼累。