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论我国民法时效利益之抛弃律毕业论文

2017-11-04 01:01 [摘　要]时效利益在不同立法例有不同体现，但以义务人因此享有了不被强制履行义务的利益为其共性。时效利益虽并不完全符合道德理念，但却符合的目的和的公益。我　国民法短期时效的制度设计使得时效制度的主要功能在于促使权利人行使权利。与之对　应，时效利益抛弃的意思表示必须要达到义务人愿意履行义务的程度。不能以为时效利　益的享有违反老实信用原则而对义务人的意思表示作扩张解释。最高法院法复（1997）4　号司法解释比之德国和我国地区的立法例有所超越，符合我国时效制度的意旨。法　释（1999）7号司法解释则应严格地限制解释。　　[关键词]时效利益，抛弃，承认，老实信用，限制解释　　—、引言　　诉讼时效期间的届满，将发生与原权利人利益相反的法律效果，即权利人的请求权（注：我国《民法通则》对诉讼时效的客体未明确规定，但通说以为，仅适用于请求权，且主要是财产关系上的请求权。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996 年版，第242-243页；关于诉讼时效适用范围的界定，另参见张驰：《论诉讼时效客体》，载《法学》2001年第3期。）将得不到法律强制力的保障。在原权利人因此蒙受不利益的同时，义务人却受有利益。这种利益基于法律的强制性规定而产生，由义务人享有。这虽与道德理念不完全吻合，但符正当律的价值取向，因而也属正当。但是，义务人可以抛弃这种既得利益。我国《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。明确了诉讼时效利益并非不可放弃。最高法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干的意见》第171条规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。进一步明确了以下两点：其一，超过诉讼时效而为给付并不构成不当得利，原权利并未消亡，只是请求权罹于诉讼时效；其二，时效利益放弃之履行行为，不得以不知时效经过为理由而撤销。最高法院于1997年颁布法复（1997）4号《批复》规定：根据《民法通则》第90条的精神，诉讼时效期间经过后当事人双方就原债务达成还款协议的，受法律保护。这一司法解释将时效利益的放弃方式扩展到了达成履行契约，而不仅仅限于实际履行。1999年，最高法院进一步颁布了法释（1999）7号《批复》规定：根据《民法通则》第4条、第90条的规定，对于超过诉讼时效期间债务人在催款通知单上签字或者盖章的，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。此项司法解释，仅以债务人在催款单上签字或盖章为由便以为构成了时效利益放弃的意思表示，殊值推敲。以上若干规定基本确立了我国现行民法的诉讼时效利益抛弃制度的框架，如何运用民法对之梳理、检讨，以阐发意旨，做出公道解释，是本文立图实现的目标。　　二、时效利益的体现及其　　诉讼时效的届满在不同立法例的国家具有不同的法律效果，由此时效利益的表现也有所差异。　　（一）义务消灭　　依据《日本民法典》第167条的规定，债权和所有权以外的其他财产权由于诉讼时效的经过而消灭，系将诉讼时效的客体界定为本权，而非仅限于基于本权的请求权。这使得义务人之时效利益表现为：义务因权利人权利的消灭而消灭。依学者解释，此时权利人无权再接受原义务人的履行，否则即构成不当得利，义务人可以请求返还。（注：佟柔　主编：《民法总则》，人民公安大学出版社1990年版，第 317页；王利明、郭明瑞　、方流芳：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第575页。）但笔者认　为，义务人请求返还的条件为在其履行给付时并不知晓诉讼时效已经经过，否则，如明　知享有时效利益而依然为给付可以构成时效利益的抛弃。这从《日本民法典》第145条　、第146条的规定也可以看出。《日本民法典》第146条规定，时效利益不得预先抛弃。　根据反对解释，时效利益可以事后抛弃。《日本民法典》第145条规定，除非当事人援　用时效，法院不得根据时效进行裁判。可见，假如义务人不援用诉讼时效，法院将判令　其履行义务，但既然义务人之义务已经消灭，如何可以做出这样的判决呢？公道的解释　应当是，义务人在诉讼时都不援引诉讼时效，只能解释为其抛弃时效利益。（注：关于　这一点，笔者对胡长清先生的观点不敢苟同，胡氏以为：时效之抛弃与不援用，不可混　淆，不援用，则只不于裁判上提出，自不妨于适当之时期再援用。参见胡长清：《中国　民法总论》，中国政法大学出版社1997 年版，第383页。笔者以为，在裁判时不援用诉　讼时效，将导致义务人必须履行义务的具有既判力的生效判决，该判决一旦做出，便具　有强制执行力，义务人如何能在适当的时候再援用？假如说，给付判决使得诉讼时效重新起算（这与我国对申请执行另外规定执行申请期间不同），那也已经不是先前意义上的　援用诉讼时效了。）　　（二）对其起诉将被驳回　　学者以为，《法国民法典》与1922年《苏俄民法典》均采取了诉讼时效经过则诉权消灭的立法例。（注：参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第698页。胡长清亦以为前苏俄民法采取诉权消灭立法例，参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第44页。佟柔亦以为法国民法采取此立法例，参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990年版，第317页。而李浩培等译《拿破仑法典》第2262条的表述为“请求权消灭”，并非“诉权消灭”。佟柔主编之《民法总则》、王利明等所著之《民法新论》，以为苏俄民法采取的是胜诉权消灭主义，权利人可以起诉，但法院将主动审查时效，参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社 1990年版，第317页；王利明、郭明端、方流芳：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第575页。看来，题目的关键，在于对诉权的性质有不同的理解。）对于诉权，较早的理论为德国学者萨维尼和温特夏德提出的诉权私权说，以为诉权是请求权的延伸，是请求权在诉讼阶段的体现。后来，伴随着公法观念和公法理论的完善，又有了诉权公权说，以为诉权乃是公法上的权利，它是针对法院提出的要求运用法律保护其权益的请求，是对于国家司法机关的权利，具有宪法意义。前苏联学者则提出了程序意义上的诉权和实质意义上的诉权的“二元诉权”说，前者指当事人向法院起诉要求对具体民事案件进行审判的权利；后者指权利人要求法院根据实体法保护其利益的权利，我国学者称之为“胜诉权”。（注：以上关于诉权的论述，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权》，法律出版社2002年版，第5页以下。）笔者以为，诉权是国民利用国家司法资源意图保护自身利益的权利，主要指的是起诉权，至于其私法上请求权是否成立，则是需要通过实体审理才能得出结论的。假如以为时效的经过将导致诉权消灭，那么也就意味着义务人可以免于被起诉。可是，从《法国民法典》第2223条关于法官不得主动援用诉讼时效的规定来看，义务人并非免受起诉；而苏俄民事实践也表明，其民法典中的诉权，实在是指胜诉权，权利人的起诉权是可以行使的，只不过法院将主动审查诉讼时效题目。那么，以为诉讼时效的经过将导致诉权消灭，也许只能得出经过审理后法院将做出裁定驳回起诉的结果而已。通说以为，我国《民法通则》施行以来的审判实践表明，我国的模式与苏俄相似。（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第241页。但近来也有学者提出不同见解，以为我国《民法通则》第135条推论的诉讼时效效果应理解为：诉讼时效完成，只是使义务人取得拒尽履行抗辩权。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社 2001年版，第708页。）　　（三）抗辩权之产生　　德国、我国台湾地区“民法典”，都规定了诉讼时效的经过将使请求权消灭，据此台湾地区学者普遍在论著中提出“请求权罹于诉讼时效”的说法。（注：就请求权罹于诉讼时效的说法，参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第516页　。）同时指出，本权并不因诉讼时效消灭，义务人的履行不构成原权利人的不当得利。　实在，我国台湾地区是根据其“民法典”第144条第1款关于“时效完成后，债务人得拒　尽给付”的规定，以为消灭时效完成的效力，不过发生拒尽给付抗辩权，并非使请求权　当然消灭，债务人若不行使抗辩权，“法院”自不得以消灭时效已完成，即认请求权已　回消灭。（注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第542页。我国　台湾大学黄立教授明确提出：“消灭时效并非请求权消灭之原因，只是债务人因此　取得拒尽履行的抗辩权”。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，　第493页。我国张驰教授亦提出了“请求权消灭实质上仅是行使抗辩权的反射效应”的　理解角度，参见张驰：《论诉讼时效客体》，载《法学》2001年第3 期。）诉讼时效经过　以后，权利人可以向法院起诉，也可以根据其权利在诉讼外向义务人行使请求权，但是　，义务人可以进行时效抗辩。　　无论何种立法例，义务人均享有了可以不被强制履行义务的时效利益。此为民法所保障，具有法律上之力的性质。同时，各国民法又都普遍承认时效利益可以抛弃，并规定了不同的抛弃时效利益的方式。　　三、时效利益抛弃意思的公道界定　　（一）与我国诉讼时效制度的价值取向对应　　时效制度，基于维持社会秩序之公益上之理由而设，故关于时效之规定为强行法。（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第624页。）就诉讼时效，各国立法都阐明，时效利益不得事先抛弃。否则，权利人利用其上风地位，在订立契约时往往可逼迫义务人做出放弃时效利益的意思表示，那么诉讼时效制度难免落空。因此，义务人对时效利益的享有，一定程度上是社会公共利益的体现方式。这一点，《德国民法典》之立法理由书作了较为充分的阐述：“消灭时效之要旨，并非在于侵夺权利人之　权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋需详察事物即得对抗不成立之请求权。　消灭时效乃达到目的之手段，而非目的之本身。于具体情形，若消灭时效于实体公正有　损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人须向公共利益　付出之代价。”（注：[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第91-92页。）　　可是，我国民法诉讼时效制度的意旨是否与《德国民法典》制定时完全一致呢？　　我国学者往往将秩序的稳定、避免证据湮灭增加诉讼难度、促使权利人行使权利并列为诉讼时效制度的三大意义，并列作为诉讼时效欲实现的公共利益的体现。（注：梁慧星：《民法总论》，出版社1996年版，第236-237页；佟柔主编：《民法总则》，人民公安大学出版社1990年版，第314页。）对此，笔者以为应当予以重新　熟悉。实在，避免证据湮灭造成诉讼困难是直接与社会经济的稳定秩序密切联系的。因　为立法者是出于担心义务人举证困难，而不是担心权利人举证困难。权利人要通过诉讼　实现其权利，必须对其权利存在进行举证证实，否则将承担不利的诉讼后果。假如说，　由于时间久远，导致其无法举出充分的证据，而将承担结果意义上的举证责任，面临败　诉的结果，那么对社会经济的秩序并无，相反，反而使既存的稳定状态得以维持。　恰正是立法者唯恐义务人由于时间久远，难以对权利人的举证举出反证，而轻易面临不　利的后果，才设立诉讼时效制度。如史尚宽先生所举的例子：如有持祖先之借据向吾索　债，吾又焉能证实其已为清偿？（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000　年版，第623页。）一些事实已经年代久远，一方也已经长久不主张，假如有朝一日忽然　提出要求行使权利，而这些事实由于时间原因往往已经淡忘，对方难以举出有利于自己　的免责事由，这是稳定的社会秩序所不能答应的，诉讼时效制度维护社会秩序的稳定正　是在这个意义上而言的。　　对权利人而言，为了避免诉讼时效的经过造成不利后果，必须及时行使权利，从而使诉讼时效制度具有了促使权利人行使权利的功能。笔者以为，这项功能主要不在于稳定秩序，但对促使社会经济的流转则有重大意义。维护社会经济秩序的稳定，在民商法上应该讲主要是通过善意第三人的保护来实现的，由于不特定的第三人实在就是社会利益的体现。民法和商法通过物权行为的无因性和善意取得制度、通过完善登记制度、通过夸大商法的要式和无因等特点，实现这一价值取向。而诉讼时效制度，直接调整权利人和义务人二者之间的关系，与第三人的保护并无直接关系，其维护社会秩序的功能在诉讼时效期间较长的情况下意义才较为明显。我国民法的普通诉讼时效仅为2年（正在制定的《民法典草案》也不过规定了3年），远远短于传统大陆法系国家规定的15年或者20年，义务人在这么短的时间里丢失证据而处于不利境地的可能性实在并不很大。而由于时效期间短，促使权利人行使权利的功能则可以大大发挥。笔者以为，当前我国民法诉讼时效功能的主要体现在于促使权利人尽快行使权利。　　从这个意义上说，在我国民法中，义务人享有时效利益主要不是其免受不白债务困扰的利益，而应当是权利人怠于行使权利、眠在权利上而产生的不利益的反射。（注：司法实践中，很多当事人援用诉讼时效予以抗辩并不是由于其蒙受了“不白之冤”，相反权利人的确举出了强有力的证据，而法院无一例外地运用时效规定做出不利于权利人的判决便是明证。）那么，时效利益也就是义务人固然知晓权利人的权利也可以拒尽履行的利益。与之对应，义务人仅仅承认权利人权利的存在是不够的，只有做出了“愿意履行义务”的表示，才可认定为时效利益的抛弃。由于短期时效的制度设计本来就不是基于义务人不知权利人的权利或者忘却了其是否已经履行了义务。况且，大陆法系国家除日本外都以为权利本身并不罹于诉讼时效，这意味着权利本来就可能确实存在。所以，时效利益的抛弃是义务人放弃既得利益，必须要有明确的放弃的意思表示。　　（二）比较法上的考察　　我国地区“民法典”第144条第2款规定：请求权已经时效消灭，债务人仍为履行给付者，不得以不知时效为由请求返还；其以契约承认该债务，或提出担保者亦同。此项立法表明，诉讼时效届满后，义务人的实际履行、义务人与权利人间达成承认契约、义务人在时效届满后还主动提供担保这三种情况下，推定义务人知晓其时效利益，故此不得翻悔，构成时效利益的抛弃。（注：笔者以为，此种推定实际上为法律拟制，系不可推翻的推定。需要留意的是，这里的“承认”与构成时效中断的承认不同。假如时效尚未届满，义务人的承认行为将使得权利人产生公道的信赖，因此义务人只要有承认的意思通知便可，否则极不公平。而诉讼时效经过之后，要认定义务人的承认构成时效利益之放弃，必须赋予较高的标准。如史尚宽先生所言，所谓以契约承认（Anerkenntnis）与民法第129条第1项所称之承认不同，盖在彼为债务人之观念通知，发生中断之效力，而在此则为法律行为，须以负担义务之意思为之（Verpflichtungswille）。）该项立法系照搬《德国民法典》第222条，只是根据《德国民法典》第781条关于债务承认的规定，双方以契约承认债务还须通过书面的方式，提出了更高的要求。　　时效利益的抛弃，还可以单独之处分行为为之。（注：我国台湾地区的著名学者都在其民法专著中以为，债务人抛弃时效利益为单独行为。对此，笔者不敢苟同。笔者以为，时效利益之抛弃应当包括达成履行义务契约的双方行为，仅仅根据“抛弃”的用词，就认定为只能是单独行为不妥。由于法律规定了时效利益不得预先抛弃，而预先抛弃的方式多为在合同中预先约定，这显然是双方行为。既然“预先抛弃”可以是双方约定，那么“事后抛弃”也应当包括双方约定。）笔者以为，对于此种单方意思表示应当有更高的要求。其一，义务人表示时必须确知时效利益存在，否则不构成抛弃；其二，义务人须明确表示愿意履行义务。假如义务人明知诉讼时效已过而未经磋商为一部清偿、支付利息、请求延期、主张抵销等，或者明确做出虽时效已过还将履行义务的单方意思表示，可以为以单独行为抛弃时效利益。近期，我国台湾地区有学者以为，时效完成后，债务人承认其债务，而又未依契约方式与债务人合意为之的情况，也认定为以单方行为为时效利益之抛弃。（注：参见詹林森：《民事法理与判决》，中国政法大学出版社2002年版，第52页。）此项见解，难以认同。假如义务人仅仅单方承认权利人的权利，而无愿意履行义务的意思表示，就认定为时效利益抛弃，则实在是失之过宽，难以符合诉讼时效制度的设立目的，而且也使得民法要求时效经过后的“承认”须以书面契约为之的规定有落空的危险。　　（三）依据诚信原则作扩张解释的限制　　义务人的意思表示是否构成时效利益抛弃，对这种意思表示是采取严格还是宽松的解释，涉及老实信用原则与时效制度的目的之间的冲突与协调。　　如前所述，诉讼时效制度的出发点在于以维护社会公益为目的而强制性地限制权利人之权利。在采取短期时效的我国，其促使权利人尽快行使权利以加快社会经济流转的意义更为重要。时效制度功能的发挥，要求给予时效抗辩以充分的保障，也内在地要求时效利益不应轻易放弃、更不应通过对义务人意思的扩张解释变无放弃时效利益意思为有放弃意思。诚然，有些民事主体不讲信用，欠条清清楚楚、明明白白，而提出时效抗辩。但这种时效利益的主张乃基于法律的强行性规定，立***证时就已经决定了其公道性与正当性。抗辩与否是义务人的自由，故有良心上抗辩之称。 （注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第669页。）法律既有规定，便不宜对法律强行予以道德化的适用。对于时效利益抛弃意思的解释，不应以在诉讼时效经过后不履行义务是违反老实信用原则的，而以法官的良心代替法律的目的来做出扩张解释。从而，应当避免将债务人仅承认欠债便扩张解释为债务人有愿意履行义务的意思表示。对此，在我国民事审判实践中已有较为理性的回应。　　四、对我国司法解释的评析　　我国《民法通则》及最高法院的《贯彻意见》明确规定了超过诉讼时效义务人自愿履行的，不得以不知时效之经过为由翻悔。这一点与德国、法国和我国台湾地区的有关规定相同，都蕴含了在义务人自愿履行的情形下推定其明知时效利益的存在，而有意放弃该利益。　　最高法院于1997年颁布法复（1997）4号《批复》规定：诉讼时效期间经过后当事人双方就原债务达成还款协议的，受法律保护。这一司法解释同《德国民法典》第222条第2款　、我国台湾地区“民法典”第144条第2款规定的“以契约方式承认”而放弃时效利益相　通。不过该《批复》更加明确，将契约限定为“双方就原债务达成还款协议”，还　款协议显然包含了义务人承认原债权人之债权的意思，同时还款协议也包含了义务人愿　意继续履行义务（予以还款）的意思。最高法院这则司法解释以“履行义务契约”的规定　取代了德国和我国台湾地区 “承认权利契约”的规定，更加符合我国诉讼时效制度的意　旨，值得褒扬。但是，该司法解释所阐述的理由依据为我国《民法则》第90条关于“　正当的借贷关系受法律保护”的规定，似有不妥之处。实在，超过诉讼时效双方达成还　款协议后，债务人之所以必须履行义务，是由于债务人以这种方式放弃了时效利益，该　司法解释应该明确予以说明。　　1999年最高法院进一步颁布了法释（1999）7号《批复》规定：对于超过诉讼时效期间债务人在催款通知单上签字或者盖章的，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。债权人向债务人发出催款通知书，是债权人向债务人行使请求权的方式，并不能当然解释为系还款协议的要约行为，债务人在催款通知单上签名或者盖章也并不能必然得出其具有愿意履行义务的意思表示。对此，应当予以严格的限定解释。首先，“催款通知单”必须要有要求债务人履行还款义务的明确表述，而不能仅仅阐述债务人欠债的事实，否则即不能认定为“催款”，债务人的认可也显然不能认定为愿意放弃时效利益。其次，义务人在催款通知单上的签字或者盖章可以包含三种不同的含义，要具体。（1）义务人的签字盖印仅表明其已经收到催款单。假如催款单有回执，并要求债务人在回执上签字，那么应当将义务人的签章仅认定为其履行收到催款单后的通知义务。（2）义务人对债权人的权利予以承认，但并无放弃时效利益的意思。由于催款通知单不同于债权人与债务人达成的还款协议，缺乏双方协商的过程，因此将债务人的签章直接认定为其放弃时效利益，很可能违反了义务人的真实意思表示，尤其在我国民众法律知识还较为薄弱的情况下，这种情况更有可能发生。因此，笔者以为只有在催款通知单表达了 “如义务人对催款要求无异议则请签章”的意思才可认定为其放弃时效利益。（3）愿意履行给付义务。当然，义务人签章表明其愿意履行义务是完全可能的，由于诉讼时效抗辩本来就可能是一个“良心”抗辩的题目。但笔者以为，义务人享有时效利益于法有据，并未必不利于社会，同时这种利益的享有也符合经济学上“理性人”的价值预设，对此法律理应保护。假如催款单并无“如义务人对催款要求无异议则请签章”的意思，那仅有义务人在催款单上签章还不足以认定为其抛弃时效利益，还应当有其他依据如义务人支付利息、一部清偿、提出担保、或者口头表明愿意履行义务等情况，方可做出抛弃时效利益的认定。　　另外，此项司法解释以《民法通则》第4条关于老实信用原则的规定作为其理由依据。这或许表明该司法解释的制定者预设了“义务人在诉讼时效经过后便不履行债务是有违老实信用原则”的这一假设。但如上分析，这种预设本身是需要检讨的，那么这则司法解释要限缩解释的理由便更充分了。