关于民事执行理论研究中的若干题目律毕业论(3)
2017-11-06 06:54
导读：（四）民事强制执行法与破产法的关系 破产程序是指通过一定的法律程序，强制性地将债务人的全部财产进行变价和分配，以实现全部债权人债权利益的
（四）民事强制执行法与破产法的关系
破产程序是指通过一定的法律程序，强制性地将债务人的全部财产进行变价和分配，以实现全部债权人债权利益的程序。从强制性地实现债权这个意义上来说，破产程序也是一种广义上的强制执行，只不过通常所说的强制执行只考虑一个或多个特定的债权，本质上是一种个别执行，而破产程序则要考虑全部债权，本质上是一种概括执行。在民事强制执行法和破产法的关系题目上，最需要研究的是两种法律制度在实现债权中的功能和定位题目，对这一题目的熟悉，直接涉及到民事强制执行法中关于执行财产分配原则这一重要题目。
关于执行财产如何在多个债权人之间分配的题目，理论和实务界历来存在着优先原则和同等原则的争论，究竟哪种原则更为公道，通过对执行制度和破产制度二者功能定位的熟悉，可以找到一个公道的解释。强制执行制度和破产制度各有自己的功能，前者注重债权的个别清偿，后者则注重全部债权的公平清偿，在个别清偿中假如发现债务人的财产不足以清偿债务的，则应及时转进破产程序实行公平清偿。两种制度各司其职、相辅相成，在一个完整的法律体系中共同发挥着执行清偿的功能。假如在强制执行制度中实行同等原则，则意味着在执行程序中适用了破产程序的分配原则，显然会造成制度上的重复。因此，从执行和破产这两种法律制度各自的功能定位，以及一个国家法律体系整体协调的角度看，民事强制执行法中无疑应采取优先原则。但是，优先原则的公道性是以其他债权人能够有效地利用破产程序为条件的，假如一个国家的破产制度在实践中很难发挥其应有的功能，债权人很难利用破产程序使自己的债权获得公平清偿的话，在民事强制执行法中采取优先原则就可能会直接到其他债权人的利益，从而在实质上造成一种不公平的后果。正是基于这种考虑，我们在民事强制执行法草案中没有采取优先原则，而是采取了一种折衷的做法，实行团体优先原则。总之，优先原则和同等原则的取舍，是民事强制执行法中的一个重要题目，今后大家可以从不同的角度，包括从民事强制执行法与破产法关系的角度，对这一题目展开更为深进的研究。
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（五）执行权的性质
执行权的性质与执行改革的现实需要有很大关系。执行改革尤其是执行体制、执行机制和执行机构的改革，迫切需要从上寻找依据，迫切需要理论上的指导和支持。在这种背景下，理论和实务界不约而同地找到了“执行权”这一理论武器，从执行权的性质出发，为执行改革进行理论上的说明和论证。从来看，关于执行权的性质主要形成了三种观点：一种观点以为执行权是审判权的组成部分，性质上属于司法权；第二种观点以为执行是审判程序结束后所进行的一种特殊的行政活动，执行行为具有确定性、主动性、命令性等行政特征，因此，执行权属于行政权；第三种观点以为执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，司法权和行政权的有机结合构成了完整意义上的执行权，因此，执行权是一种司法行政复合权。此外，还有学者以为执行权是一种国家的强制权。目前，这些不同的观点还处在不断的争论当中。应该说，形成这些观点本身就是理论的一大进步。但是，应该熟悉到，过往的研究中也存在一些题目：比如，有的对于司法权、行政权、裁判权等基本概念缺乏正确的把握，从而导致对执行权性质的熟悉出现偏差；有的过分纠缠于理论本身，脱离活生生的实践分析执行权的性质；有的完全从当前的立法和执行实务来熟悉执行权的性质；还有人先把执行权定位为行政权，然后得出执行机构应该设置在司法行政部分的结论，显然过于简单化。鉴于执行权性质这一题目在执行改革中所扮演的重要角色，我们今后有必要对这一题目展开更为深进系统的研究，以便从理论上买通“关节”，为执行改革提供强大的理论指导和支持。
（六）执行当事人的范围与既判力理论
