关于民事执行理论研究中的若干题目律毕业论(4)
2017-11-06 06:54
导读：执行当事人的范围如何确定以及执行当事人的变更和追加题目，是执行实务中的一个重要题目，也是一个疑难题目。但是，我们当前对这一题目的研究还停
执行当事人的范围如何确定以及执行当事人的变更和追加题目，是执行实务中的一个重要题目，也是一个疑难题目。但是，我们当前对这一题目的研究还停留在实践经验这一阶段，还缺乏系统的理论论证，更没有建立起一个完整的理论框架。因此，今后有必要在这一题目上下大功夫进行研究。
一般来说，执行当事人与执行依据上指明确当事人是一致的。但是，文书生效后，原债权债务主体发生变化的情况在执行实践中很常见。为避免就同一法律关系重复诉讼，减轻当事人的讼累，就有必要将执行当事人的范围扩大到执行依据所指明确当事人以外的民事主体。但是，执行当事人的范围究竟扩大到什么程度才合适呢？这就需要从理论上进行研究和论证。在民事强制执行法理论上，这种以执行依据以外的民事主体作为执行当事人的情况，被称为执行依据执行力主观范围的扩张。执行力的主观范围与民事诉讼
法学理论上所谓的既判力的主观范围并不是完全一致的，比如在以公证债权文书作为执行依据时，其仅仅具有执行力而没有既判力，当然也谈不上既判力主观范围扩张的题目。正是由于执行力的主观范围与既判力的主观范围并不是完全一致的，因此，在民事强制执行法上有必要对执行力的主观范围题目进行专题研究，并作出专门的规定。但是，同时也应该熟悉到，执行依据执行力主观范围的扩张与既判力主观范围的扩张在理论上又是一脉相承的，在大多数情况下，可以用判决既判力主观范围扩张的理论来解释执行力主观范围扩张的题目。所以，我们今后在研究执行当事人的范围及其变更和追加这一题目时，应该在做好实践经验总结的同时，向前再迈进一步，善于从既判力、执行力的主观范围这一基本理论进手，从理论高度进行更为系统的论证，以便借助理论所特有的逻辑性和严密性，对当前的一些不公道的规定进行清理和完善，并使执行当事人的变更和追加这一重要制度获得更为充分的理论支持。
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（七）执行标的
执行标的题目也是民事强制执行法的基本理论题目之一。我国有关的司法解释及理论界主流的观点以为，执行标的限于财产和行为，人身不能作为强制执行的标的。但是，也有人提出了不同的观点。首先，对于将行为作为执行标的的主流意见，反对的观点以为这实际上是混淆了执行标的与执行依据中确定的实体权利的客体。这些观点以为，行为是抽象的概念，无论如何，执行措施无法作用于具体的行为，行为本身不具有可执行性，不能成为执行标的。其次，对于不能将人身作为执行标的的主流意见，也有人提出了反对意见，以为以人身作为执行标的并不意味着恢复古代的人身执行制度，而是一种间接强制措施，是以限制人身自由的手段来达到执行目的。中的对人执行已经与古代社会中的对人执行有很大的区别，人身执行不是代替履行义务，更不同于用债务人的人身抵偿债务。有人甚至提出，在交出未成年子女等特殊案件的执行中，可以将人身作为直接执行的标的。针对上述争论，目前我们在执行标的题目上需要进一步探讨的题目主要有两个：一是将行为本身作为执行标的是否合适？二是尽对将人身排除于执行标的之外是否公道？
在执行实践中，我们还经常碰到这样的题目：在对被执行人的财产强制执行的时候，究竟哪些财产可以执行，哪些财产不能执行，由于缺乏明确的法律规定，执行职员往往无所适从。这个题目亟待从立法上予以明确。在对执行标的的研究中，我们要结合实际工作对这个题目重点进行研究，以便为立法和司法解释提供重要的和依据。
（八）执行财产的查明
我们知道，对于大多数案件来说，强制执行能否取得实际效果，回根到底取决于能否找到被执行人的财产。因此，在民事强制执行法中如何设计一整套行之有效的查明被执行人财产的制度，是我们应该关注的一个基本题目。从我国目前的情况来看，在查明被执行人财产方面存在的题目非常突出，大量的案件由于找不到被执行人的财产而无法执行。这种局面的出现，除了我国对财产的监管制度不健全等原因外，没有充分发挥申请执行人在查明被执行人财产方面的作用也是一个重要的原因。因此，今后我们要认真研究如何调动申请执行人的积极性、如何有效利用申请执行人的气力发现和寻找被执行人的财产。与此相适应，要认真研究在法律上可以赋予申请执行人哪些调查财产的手段和途径。比如有人提出在执行程序中可以依申请执行人申请，为其代理律师发出协助调查令，律师持协助调查令调查被执行人财产的，其效力等同于执行员的调查。这种调查令制度是否可行，我们可以展开深进细致的研究。同时，我们也应该熟悉到，在我国财产监管制度不健全、社会信用制度不发达、必要的信息服务和公然机制还存在一系列题目、社会协助意识不高的情况下，不能过分夸大申请执行人调查财产的义务，而应该在夸大申请执行人调查财产义务的同时，留意发挥国家和社会信用体系对赖债者的威慑作用，并对人民法院调查财产的职责作出明确规定。但是人民法院调查财产的职责又不能回到过往那种大包大揽的做法。因此，我们必须研究人民法院应该在哪些情况下负责调查财产、可以采取何种调查手段、在调查中可以对有关当事人采取何种制裁措施等题目。此外，针对当前法律中关于被执行人申报财产义务的规定缺乏的现状，我们还要研究如何进一步强化被执行人及有关单位和职员申报财产的义务，研究通过何种公道的制度设计确保有关职员履行申报义务。
