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浅谈设立民法总则的必要性律毕业论文

2017-11-08 05:27 【摘 要】当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立题目。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式公道性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性,更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解释,并有助于培养法律人回纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。
　　【关键词】民法总则 必要性
　　
　　一、各国模式
　　
　　民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的题目。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立题目。
　　综观大陆法系各国民法典编辑体系,具有代表性的不过乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学门路》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编辑体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编辑的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。由于总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,很多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。? （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操纵性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操纵性反而降低,把原本同一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律题目的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定很多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。 　　二、设立民法总则的理由
　　
　　尽管民法典总则的设立遭到了很多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是尽不可低估的。我以为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的题目,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“疏松式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我以为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:
　　第一,总则的设立增强了民法典的形式公道性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。由于民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即以为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的***性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势眼前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。假如将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的公道性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。