《联合国反***公约》与中国的刑事立法律毕业(3)
2017-11-11 01:28
导读：三、中国刑事立法与《联合国反***公约》的差距及完善 (一)中国刑事立法与《联合国反***公约》的差距 《公约》第15条规定的“贿赂本国公职职员”以及第
三、中国刑事立法与《联合国反***公约》的差距及完善
(一)中国刑事立法与《联合国反***公约》的差距
《公约》第15条规定的“贿赂本国公职职员”以及第18条规定的“影响力交易”行为，相当于中国《刑法》第389条、第385条、第388条和第393条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。另外，《公约》第21条规定了“私营部分内的贿赂”题目，类似于中国《刑法》第163条和第164条规定的非国家工作职员受贿罪和对非国家工作职员行贿罪。《公约》第17条将“公职职员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”规定为犯罪行为。这类似于中国《刑法》第382条、第384条规定的贪污罪、挪用***罪。但是中国《刑法》中的相关规定和《公约》的内容比较起来还是存在一定的差距，这主要表现在：
1 关于贿赂犯罪。中国《刑法》规定成立行贿罪，行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的。而《公约》对行贿人的主观目的未作要求；中国《刑法》规定的“贿赂”是“财物”，而《公约》规定的则是“不正当好处”，“不正当好处”的范围可以是无穷制的，不仅可以表现为金钱方面，也包括提供服务、机会等。关于受贿主体的范围，中国《刑法》规定的接受贿赂的主体是“国家工作职员”，而《公约》规定的则是“该公职职员本人或者其他职员或实体”。其范围更宽。在中国《刑法》中“为他人谋取利益”是构成受贿罪的客观要件之一，而《公约》对此并未规定。另外，《公约》作为国际条约，将“贿赂外国公职职员或者国际公共组织官员”的行为人罪，而中国《刑法》则没有作出相应规定。
2 关于贪污罪、挪用***罪。中国《刑法》规定的贪污罪的对象是“公共财物”和“国有财物”，挪用***罪的对象是“***”和“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。而《公约》规定的贪污、挪用型犯罪的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何珍贵物品”，其范围远比《刑法》规定的大。关于挪用***罪，中国《刑法》规定的挪用***罪在客观方面严格限定为三种情形：(1)进行非法活动的；(2)挪用***数额较大、进行营利活动的；(3)挪用***数额较大、超过三个月未还的。而且挪用***必须是回个人使用的才构成犯罪。而《公约》则没有这些行为方式上的限制，只要公职职员为其本人的利益或者其他职员或实体的利益贪污、挪用的，均可构成犯罪。
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3 关于洗钱罪。《公约》规定的洗钱罪的上游犯罪比中国《刑法》规定的洗钱罪的上游犯罪广泛得多。《公约》第23条第2款第2项要求，“各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪”。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作限制。尽管中国《刑法》修正案(六)已将洗钱罪的上游犯罪扩大到“毒品犯罪、***性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融治理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七种，但是与《公约》相比较，其范围还是有局限性的。
(二)中国刑事立法的完善
1 对贿赂犯罪的修改和完善。首先，应该增大“贿赂物”的范围。近年来，贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益以及升迁、招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生，为了彻底打击贿赂犯罪，中国《刑法》应参照《公约》的规定对“贿赂物”的范围予以修改，将其扩大到“不正当好处”。其次，在受贿罪中应该取消“为他人谋取利益”这一构成要件。根据2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“为他人谋取利益”的理解和适用，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取利益”的要件。由此可以看出，最高人民法院采取了扩大解释的方法，不管受贿人有无实际“为他人谋取利益”，只要收受他人贿赂，即可认定为受贿，由于行为人接受贿赂，即是对权力交易的认可，就是亵渎了自己的职权，就侵犯了本罪的客体，即职务行为的廉洁性和不可收买性。“为他人谋取利益”意图的有无，固然在一定程度上会影响行为人的罪责程度，但不影响行为构成“受贿”的本质。而且，在实践中一些人故意把收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离开，形式上切断二者的联系，这给司法机关的认定带来了困扰，以致行为人因此逃脱法律的制裁。因此，把“为他人谋取利益”作为一个量刑情节比较合适。
